内容摘要：近年来，我国各地法院审理的涉及数据纠纷的民事案件呈增多趋势，从各地法院的审判实践来看，涉及大数据的知识产权案件主要为著作权侵权和不正当竞争纠纷案件。本文主要以反不正当竞争法为视角，分析互联网数据在当前司法体系下所适用的条款以及具体保护方式。

一、适用一般条款

采用《反不正当竞争法》处理数据纠纷，是目前数据权益保护最重要的方法。我国司法机关在有关互联网企业数据方面的纠纷，更倾向于使用《反不正当竞争法》的调整去处理相关的案件，特别是在缺乏明确的规范依据时，司法机关更乐意动用《反不正当竞争法》第二条的一般规定作为裁判的规范依据。[1]

随着大数据时代的到来，数据已经成为企业的重要资产，企业数据权益逐渐成为一种可被法律保护的权益，互联网企业之间对数据的争夺也日趋激烈。近年来，互联网领域中出现了众多涉数据的不正当竞争案件，司法个案中所秉承的裁判规则，对于互联网行业的竞争秩序起到一定的规制和引导作用。数据已成为互联网企业重要的生产要素，数据抓取和分析应用技术已成为互联网企业重要的竞争手段，在数据权属仍缺乏明确法律规定的情况下，互联网企业纷纷转向向《反不正当竞争法》寻求保护，由此引发了一系列不正当竞争纠纷。但是，数据抓取行为相关的反不正当竞争典型案件显示，《反不正当竞争法》一般条款正在演变为拥有海量数据信息的互联网巨头用以限制或排除竞争的数据赋权条款，数据信息正当利用的边界亦愈发模糊，从而背离了通过《反不正当竞争法》来规制数据抓取行为的立法初衷。因此，需要分析数据抓取行为本身所涉的各方利益，回归《反不正当竞争法》一般条款恢复正当市场竞争秩序的立法本意，从而更充分地发挥市场在数据价值发现中的基础性作用。

运用《反不正当竞争法》一般条款保护互联网平台公开数据具备一定优势。作为行为规制法，它赋予法官在个案中一定的自由裁量权，从而应对因社会、科技、文化、经济发展产生的新型互联网平台数据纠纷。因此，运用《反不正当竞争法》调整互联网平台公开数据纠纷具备一定的开放性、灵活性以及适应性，缓解了赋权模式的封闭性与民法规范开放性之间的紧张关系。但是，司法裁判者习惯于将互联网平台公开数据生产者对数据的投资以及劳动，作为数据生产者对数据成果享有财产权或受法律保护的依据，从而逐步形成“禁止榨取劳动成果”的裁判模式。此种“禁止榨取劳动成果”的裁判模式实质上根源于洛克的自然劳动财产理论，并将有体财产的保护逻辑与机理套用于无体的互联网平台公开数据，它所带来的弊端是互联网平台公开数据的“过度财产化”以及“法官造法”。因此，在个案具体场景中，法官运用宽泛的“诚实信用”或“商业道德”等法律原则裁判数据纠纷时，其必须保持一定程度的宽容，维系正当性评判的足够“权衡空间”。法官应尽量避免以“禁止榨取劳动成果”的权利侵害论作为裁判模式，简单地对他人利用互联网平台数据的行为动辄得咎与非难。鉴于此，运用《反不正当竞争法》作为互联网平台公开数据权益保护的方式，还须从如下三个维度进行改进：转变保护思维理念；提炼类型化保护方式；保持司法谦抑性以防止司法能动主义过度扩张。[2]

二、商业秘密保护

企业数据如果符合商业秘密的“秘密性”“价值性”和“保密性”三构成要件的，可以运用商业秘密进行保护。例如，与技术有关的数据、与经营活动有关的数据等信息可以分别构成《反不正当竞争法》第九条第（四）款所称的技术信息和经营信息[3]。

关于价值性，使用人通过数据产品，可获得经济优势，且司法实践诸多案例都对企业数据的价值性予以肯定。例如，在“脉脉”非法抓取微博用户信息案[4]中，企业数据可以被界定为商业秘密，从而获得商业秘密条款的保护。关于秘密性和保密性，由于数据产品，结合了数据利用的商业属性，有其特殊性，如设置严格访问权限，只有特定岗位员工经授权才可访问关键数据；采用加密技术对存储与传输中的数据加密；与员工、合作伙伴签订保密协议，明确数据保密义务。合理保密措施是认定数据为商业秘密的重要考量因素。并且，我国已有通过商业秘密条款保护数据财产权益的司法实践，[5]例如衢州万联公司诉周慧民等侵犯商业秘密案[6]，安客诚公司与辰邮科技公司等侵害商业秘密案[7]。

三、数据反不正当竞争法救济理由

浙江法院受理的数据不正当竞争案件案由均为不正当竞争纠纷。被诉不正当竞争行为主要表现为以下两种类型：一是数据爬取，即互联网企业利用网络数据爬虫等技术手段获取其他企业收集积累的数据资源用于自身经营；二是数据污染，如通过刷单、炒信等方式虚构交易记录、用户评价等数据，扰乱正常的市场竞争秩序。[8]

数据技术的创新与平台经济的发展带来了新的竞争模式与竞争手段，对现有的反不正当竞争规则形成挑战。现实中也涌现出“腾讯诉上海蔚蓝擅自接入数据系统”、“新浪微博诉脉脉非法提取、使用微博用户数据信息”、“腾讯诉360隐私保护器不正当竞争”一类已经采用诉讼手段的案件，还有“今日头条爬取新浪微博内容争议”、“顺丰速递切断菜鸟网络数据接口”、“格兰仕遭淘宝数据屏蔽”等引起众议的数据竞争纠纷。[9]

新浪微博数据案[10]司法裁判观点认为，其他经营者未经许可擅自抓取且使用平台数据的行为，当然可以落入《反不正当竞争法》调整的范围。其理由有二：第一，经营利益说，即经营者获得数据可以带来经营利益，即“获得数据意味着可据此进行分析并改进、完善产品功能，从而获得更多的经济利益”，“这种数据整体上可为经营者进行衍生性利用或开发从而获得进一步的经营利益”。第二，付出成本说，即经营者为数据的衍生性利用和开发付出了成本，即“经营者为收集、整理数据，以及维护其互联网产品中的数据运行和安全而付出成本”，如在该案中部分明星要求其动态信息不予公开，经营者需要维持进行产品功能的设计等。

此外，利用《反不正当竞争法》保护数据符合公共利益。若不保护数据，可能导致市场秩序破坏，竞争对手不当获得交易机会和商业利益，抑制数据处理企业的投资积极性，进而影响公共利益。反不正当竞争法相较于著作权法，不仅保护数据本身，还保护数据背后的市场竞争秩序和消费者权益。同时，通过《反不正当竞争法》保护数据，可以推动公共数据的合法、正当使用，防止公共数据被滥用或用于不正当目的。

四、数据不正当竞争裁判方式

从法院处理数据不正当竞争案件的裁判思路来看，通常采用三步法分析论证，即原告是否享有涉案主张数据的财产权益、被告的被控行为是否构成不正当竞争、被告应否以及如何承担法律责任。如“生意参谋”数据不正当竞争案[11]中，法院认定，淘宝公司收集的生意参谋数据产品符合法律规定且付出了劳动，淘宝公司对该数据产品享有竞争性财产权益。美景公司的行为具有不正当性，损害了淘宝公司的利益，并损害了市场竞争秩序，构成不正当竞争，责令其承担相应的法律责任。如此一来，法院认定数据持有人在个案中对数据享有数据财产权益，即确定其为数据权益的主体。

也有实务观点认为，数据不正当竞争行为判断，依据对多组不同价值取向的衡量，数据流通的价值、对数据开发行为的激励、对创新的保护，以及系统和数据安全、个人信息保护，最终落脚于维护竞争秩序、提升社会总福利。为了增强判断的可预期性，可以按照上述考量因素的强弱程度，对数据竞争行为不正当性的强弱进行谱系化排序，并进行类型化总结。首先，不正当性最强一端的数据竞争行为包括：1.原告主张的数据类型为非公开数据或者衍生数据；2.产生的损害后果是导致原告网站瘫痪无法经营，或者产生实质性替代原告产品或服务的后果；3.就被诉数据获取行为而言，系以破坏技术措施的方式进行获取；4.就被诉数据使用行为而言，未进行任何使用创新，直接照搬照用他人数据；5.获取或使用行为违反个人信息保护相关法律规定。符合上述全部情形的，必然构成不正当竞争行为，即使仅符合其中一项，也极容易构成不正当竞争行为。其次，不正当性最弱一端的数据竞争行为包括：1.原告主张的数据为公开数据；2.对原告竞争利益虽有一定程度的影响，但未妨碍其自身经营的正常开展，也未产生替代性后果；3.原告未对数据采取限制抓取的措施；4.被诉数据使用行为具有创新性，产生了新的数据产品或服务，有利于提升社会福利；5.获取或使用行为符合个人信息保护相关法律规定。符合上述全部情形的，应认定行为具有正当性。最后，如果不具有第一大类所列情形，但具有第二大类所列部分情形的，就需要在具体考虑因素中所涉及的不同价值取向之间进行利益衡量。例如原告主张的数据为公开数据，原告也未设置限制抓取的措施，此时就需要考虑被告使用行为是否具有创新价值，是否对原告数据产生了替代性后果。如果被告提供的是具有创新性的数据产品或服务，不会对原告数据产生实质替代后果，那么即使原告经济利益因此遭受损失，也不应认定为不正当竞争行为。[12]

五、数据保护新趋势

在当今数字化飞速发展的时代，数据已然成为企业乃至整个社会的核心资产之一，围绕数据展开的竞争也愈发激烈。在此背景下，数据保护呈现出诸多新趋势，以“生意参谋”数据不正当竞争案[13]为例，便能清晰洞察这一态势。该案继续明确了适用《反不正当竞争法》维持数据竞争的司法实践，而且对于数据产品保护又有新发展：其一，朝承认数据产品主体的新型财产权继续迈进，对涉案数据产品使用了“享有竞争性财产权益”进行界定，该表述在类似判决中第一次出现；其二，特别强调原告前期的积累、付出及被告的不劳而获，主张需要对其积极保护，以促进大数据产业的发展。案件判决厘清了网络运营者收集、使用、共享、开发用户数据的行为边界，同时也第一次开创性地确认了网络运营者对其合法收集的用户数据进行二次开发而形成的大数据产品享有竞争性财产权益。

注：

[1]参见北京市第一中级人民法院民事判决书，（2012）一中民初字第5718号、北京市高级人民法院民事判决书，（2013）高民终字第2352号；北京市朝阳区人民法院民事判决书，(2017)京0105民初10025号、北京市高级人民法院民事判决书，(2017)京民终5号；上海知识产权法院民事判决书，(2017) 沪73民终287号。张建文：《能动司法与网络平台公开数据法律制度的型塑——评“北京微梦创科网络技术有限公司与云智联网络科技（北京）有限公司不正当竞争纠纷案》，载《上海政法学院学报》2021年第3期。

[2]李晓宇：《大数据时代互联网平台公开数据赋权保护的反思与法律救济进路》，载《知识产权》2021年第2期。

[3]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条。

[4]北京知识产权法院民事判决书，（2016）京73民终588号。

[5]邓社民、侯燕玲：《企业数据竞争法保护的现实困境及其出路》，载《科技与法律》2021年第5期。

[6]上海市高级人民法院民事判决书，（2011）沪高民三（知）终字第100号。

[7]上海市高级人民法院民事判决书，（2006）沪高民三（知）终字第92号。

[8]浙江省高级人民法院联合课题组：关于企业数据权益知识产权保护的调研报告。

[9]中国大数据产业生态联盟：《2019 中国大数据产业发展白皮书》，http://www.bdinchina.com/Article/info/id/611/column_id/155.html，访问日期2021年8月22 日。

[10]参见北京市海淀区人民法院民事判决书，（2017）京0108民初24512号。

[11]浙江省杭州市中级人民法院民事判决书，（2018）浙01民终7312号。

[12]浙江省高级人民法院联合课题组：《关于企业数据权益知识产权保护的调研报告》，载《人民司法》2022年第13期。

[13]浙江省杭州市中级人民法院民事判决书 ，(2018)浙01民终7312号。