No.1

  前言  

近年来，监管机构对于上市公司资金占用问题的监管日趋严格，2024年4月，上海证券交易所、深圳证券交易所分别颁布了退市新规，根据新规可知，如果上市公司被控股股东及其关联人非经营性占用资金[i]的余额达到2亿元以上或者占公司最近一期经审计净资产绝对值的30%以上，且被中国证监会责令改正但未在要求期限内完成整改（整改期限一般为六个月），公司将会被停牌（停牌期限不超过两个月），停牌两个月内仍未完成整改的，将被实施退市风险警示，实施退市风险警示后两个月内仍未整改完成的，上市公司将会因触发规范类退市指标而被终止上市。

2022年1月28日，证监会、公安部、国资委和银保监会四部委联合发布了《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》，该要求明确规定严厉查处资金占用违法违规行为，涉嫌犯罪的依法追究刑事责任。经检索，上市公司控股股东或实际控制人违规占用资金行为可能触犯的罪名有：职务侵占罪、挪用资金罪、背信损害上市公司利益罪、违规不披露重要信息罪。

退市新规颁布后，越来越多的上市公司实控人亟待解决非经营性资金占用问题，以避免相关刑事处罚，同时避免因触发规范类退市指标而导致其控制的上市公司退市。

华商律师事务所近年承办过多宗困境上市公司收购及破产重整案件，在上述案件中近半数存在资金占用问题，本所律师将结合实务经验，在本文梳理过往上市公司在破产重整与非破产重整中解决资金占用问题的案例，并总结其中的规律，供同行参考。

No.2

  资金占用的表现形式  

根据《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第五条[ii]规定可知，上市公司控股股东、实际控制人及其他关联方占用上市公司资金的表现形式主要有：

1.为控股股东、实际控制人及其他关联方垫支工资、福利、保险、广告等费用、承担成本和其他支出；

2.有偿或者无偿地拆借公司的资金（含委托贷款）给控股股东、实际控制人及其他关联方使用，但上市公司参股公司的其他股东同比例提供资金的除外。前述所称“参股公司”，不包括由控股股东、实际控制人控制的公司；

3.委托控股股东、实际控制人及其他关联方进行投资活动；

4.为控股股东、实际控制人及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票，以及在没有商品和劳务对价情况下或者明显有悖商业逻辑情况下以采购款、资产转让款、预付款等方式提供资金；

5.代控股股东、实际控制人及其他关联方偿还债务;

6.中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）认定的其他方式。

No.3

  上市公司在非破产重整中解决

  资金占用问题的路径  

根据《上市公司监管指引第8号—上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第二十一条规定[iii]可知，上市公司被控股股东、实际控制人及其他关联方占用的资金，原则上应当以现金清偿;对于以非现金资产清偿占用资金的需严格控制，需经具备证券资质的评估机构进行评估并经股东大会审议，并且用于抵偿的资产必须属于上市公司同一业务体系，有利于增强上市公司独立性和核心竞争力，不得是尚未投入使用的资产或者没有客观明确账面净值的资产。

上市公司在非破产重整中解决资金占用问题的路径主要分为现金清偿和非现金资产清偿两种。

（一）现金清偿

现金清偿系解决上市公司资金占用问题最直接有效的方案，实务中主要有资金占用方直接清偿和第三方代资金占用方清偿两种方式。

【案例】：

案例解析：

在现金清偿方案中，证券交易所鲜少干涉，一般由资金占用方与上市公司协商解决，资金占用方可与上市公司就资金占用利息自行约定，例如杭州高新案中，上市公司同意调整资金占用利息的利率，由原先的银行同期贷款利率4.35%调整为银行同期活期存款利率0.35%，资金占用利息1,495.40万元调整为120.32万元。

（二）非现金资产清偿

1.以资抵债

除现金清偿外，实务中还存在以资金占用方或者第三方的资产抵偿资金占用款的案例，抵偿的资产通常系股权、房产以及经营性资产等。

（1）以股权抵债

资金占用方可以其或第三人名下持有的公司股权抵偿资金占用款。

【案例】：

案例解析：

在股权抵债方案中，用于抵偿资金占用款的标的股权基本是控股股权，抵偿后标的公司将被纳入上市公司合并报表范围内，此种情形下会引发证券交易所高度关注，其通常通过下发关注函的方式对此进行监管，要求上市公司对标的公司名下重要资产的经营情况、收入情况、技术储备、未来业绩保障进行充分的披露。

（2）以房产抵债

资金占用方可以其或第三方名下的房产抵偿资金占用款。

【案例】：

案例解析：

在房产清偿方案中，证券交易所为保障以房产冲抵资金占用款金额的公允性，通常对于房产的评估情况（例如评估假设、评估过程）、运营情况（例如租金收益情况）、权属是否存在瑕疵等情况较为关注。

（3）以存货抵债

资金占用方以其或第三方名下的存货抵偿资金占用款。

【案例】：

案例解析：

在存货清偿方案中，证券交易所对存货的权属问题、抵债是否真实发生等问题较为关注。

（4）以无形资产抵债

资金占用方可以其或第三方名下的无形资产抵偿资金占用款，无形资产系没有实物形态且可辨认的非货币资产，主要包括知识产权、土地使用权等。

【案例】：

案例解析：

相较于其他类型的资产，无形资产中的知识产权如其涉及的产品尚未进行批量生产并投入市场，难以用收益法进行估值，此外，由于目前我国尚未形成一个公开有效的技术转让市场，同时因技术之间的差异性原因，亦难以采用市场法进行评估;如若使用成本法进行估值，可能抵偿价格较低，占用方难以接受，因此实务中以知识产权抵偿资金占用款的情形较为少见。

（5）以经营性资产组合或资产包抵债

经营性资产是指企业经营活动形成的资产，例如货币资金、应收账款、存货、固定资产和无形资产等。资金占用方可以其或者第三方名下的经营性资产组合或资产包抵偿资金占用款。

【案例】：

案例解析：

在经营性资产清偿方案中，用于抵偿的经营性资产组合或资产包通常系围绕某生产线或产品所需的设备、厂房、土地等，所涉资产种类较多。证券交易所一般会对用于抵债的经营性资产与上市公司业务是否存在协同效应，抵债资产对公司经营及发展的必要性，是否确为公司所需等问题较为关注。

除此以外，大额经营性资产组合或资产包抵债可能会构成上市公司重大资产重组，目前本所律师仅检索到一例经营性资产组合或资产包抵债构成重大资产重组审核通过的案例，即上市公司广东明珠（600382）实际控制人及其关联方曾（非经营性）占用上市公司资金约18亿元，后实际控制人以其控制的第三方名下经营性资产包抵偿资金占用款，前述交易构成重大资产重组。

2.以债抵债

以债抵债是以对上市公司的债权抵偿资金占用款。在非破产重整程序中，通过复杂的债务重组进行以债抵债解决资金占用问题的可实现性较小，大多是资金占用方以其自身享有的上市公司债权用于抵销，抵销债权可能系其本身享有或者从第三方处承接而来。

【案例】：

案例解析：

在以债抵债的清偿方案中，如若资金占用方系从上市公司原债权人处受让债权后抵销资金占用款，证券交易所会格外关注资金占用方是否已经向上市公司原债权人支付债权转让的对价，对价是以现金支付还是以资产支付，原债权人有无可能再次向上市公司追偿等问题（如果资金占用方尚未支付债权转让对价款，可能会因违约而导致债权转让协议解除，进而导致原债权人再次向上市公司追偿）。

No.4

  上市公司在破产重整中解决

  资金占用问题的路径  

如若上市公司本身已经具备破产原因且具有重整价值，可选择在破产重整中解决资金占用的问题。

相较于非破产重整程序而言，在破产重整中将会有更多的偿债资源解决资金占用问题。例如，资本公积转增的股票、上市公司债权人让渡的部分利益、重整投资人的资金等，均可作为偿债资源。

（一）资本公积转增股票解决上市公司资金占用问题。

在破产重整中，资本公积金转增的股票可被作为上市公司清偿其债务的偿债资源，也可用来解决资金占用问题。

上市公司资本公积金转增的股票系向现有股东分配，在分配过程中通常差异化对待大股东(通常是资金占用方及其关联方)和中小股东，将大股东获得的转增股票让渡回填给上市公司以清偿资金占用款项或转让给重整投资人并就该重整投资人支付的该部分对价用于解决资金占用问题,而中小股东则能自行保留相应转增的股票。

1.资本公积转增股票引入重整投资资金解决资金占用问题

上市公司在破产重整中将资本公积转增的股票转让给重整投资人，重整投资人以资本公积转增股票的部分现金对价投入上市公司解决资金占用问题。

【案例】：

2.资本公积转增股票直接用于抵偿资金占用款

资金占用方（控股股东）将转增股票无偿让渡给上市公司解决资金占用问题。

【案例】：

案例解析：

实务中较为常见的以资本公积转增股本解决资金占用问题的方案，系将转增股票分配给重整投资人，由重整投资人支付现金对价解决资金占用问题，此种方案实际系重整投资人以现金代为清偿。

除此以外，实务中还存在控股股东（资金占用方）直接将转增股票回填至上市公司用于解决资金占用问题，股票抵偿价格按照《出资人权益调整方案》公告前一日的收盘价计算，此方案实质为资金占用方以资产抵债。笔者认为，以破产重整上市公司的股票抵偿资金占用款的方案本身并无问题，但股票二级市场价格波动较大，海航系方案中抵债股票却按《出资人权益调整方案》公告前一日收盘价计算，并未给予上市公司“足够厚的安全垫”，实务界普遍认为此种定价方式难言公允，可能有损上市公司利益。目前，除海航系外，笔者尚未检索到其他上市公司在重整中将资本公积转增股票直接回填的方式解决资金占用问题。

（二）上市公司债权人让渡利益

1. 上市公司债权人豁免上市公司债权，上市公司因此获得的收益用于抵偿大股东资金占用对上市公司造成的损失

在上市公司重整过程中，若上市公司的债权人愿意放弃其对上市公司的债权，上市公司因此获得的收益可用于解决资金占用问题。

【案例】：

2. 上市公司将资金占用款债权作为偿债资产向债权人分配，由债权人向资金占用方追偿

上市公司可在重整中将其对资金占用方的债权作为偿债资源向债权人分配，从而解决资金占用问题，债权人可向资金占用方追偿。通常情况下，资金占用方的清偿能力弱于上市公司，上市公司债权人后续可能难以回收债权，上市公司债权人实际系让渡自身利益帮助上市公司解决资金占用问题。

【案例】：

3. 上市公司将其部分债务转移给资金占用方，由资金占用方向上市公司债权人偿还，从而解决资金占用问题。

上市公司在重整中可通过将其部分债务转移给资金占用方，由资金占用方代上市公司向债权人清偿债务，从而解决资金占用问题。执行此方案的结果与“上市公司将对资金占用方的应收账款作为偿债资产向债权人分配”的结果相同，即债权人转而向资金占用方追偿，因此也系债权人让渡自身利益。

4.上市公司债权人以其对上市公司的债权清偿资金占用款

上市公司债权人以其对上市公司的债权代资金占用方偿还资金占用款，从而解决资金占用问题，代偿完毕后资金占用问题得到解决，同时上市公司债权人获得对资金占用方的追偿权。正如上文所述，此方案也系债权人让渡自身利益。

【案例】：

5.上市公司子公司债权人将其对上市公司子公司的债权无偿转让给资金占用方，资金占用方以该债权抵销其对上市公司的资金占用款，从而解决资金占用问题

此种情形下，上市公司子公司债权人让渡自身利益，将债权无偿转让给资金占用方，从而解决资金占用问题。

案例解析：

理论上来说，通过上市公司债权人让渡利益解决上市公司资金占用问题并不一定需要在破产重整中进行，但根据过往案例可知，在非破产重整中，上市公司债权人轻易不愿让渡自身的利益。

上市公司在进入破产重整程序后，债权人愿意让渡自身部分利益的原因主要有：第一，让渡部分利益可以获得其他补偿，例如东方海洋一案;第二，债权人担心如若其不愿妥协导致重整计划未能通过导致上市公司退市甚至进入破产清算程序，其债权能获得清偿的金额将会更少。

（三）重整投资人补足

在上市公司破产重整中，重整投资人为解决上市公司资金占用问题，会选择兜底补足剩余非经营性资金占用存在的资金缺口。

【案例】：

案例解析：

重整投资人参与上市公司破产重整的主要目的是以较低的价格获得重整上市公司的控制权，而解决上市公司的历史遗留问题有助于重整投资人获得及维护上市公司的“壳价值”，因此只要在重整投资人可承受的范围内，其通常会尽力帮助上市公司解决资金占用问题。

No.5

  结语  

根据近年来上市公司解决资金占用问题的案例可以看出，上市公司在非破产重整中解决资金占用问题通常采用现金清偿、以资抵债或者以债抵债的方式。对于现金清偿方案，证券交易所鲜少干涉;对于以资抵债方案，证券交易所会对资产的具体情况、估值过程及公允性进行特别关注;对于以债抵债方案，证券交易所会对用于抵偿资金占用款债权的真实性及后续上市公司有无可能被继续追偿债务进行特别关注。

上市公司在破产重整中解决资金占用问题，除可使用在非破产重整中解决资金占用问题的所有途径以外，还可发挥重整的制度优势，以转增的股票、债权人让渡的利益、重整投资人注入资金等途径解决资金占用问题。

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[8]21世纪经济报道.《深视监管丨警惕以资抵债“清欠”资金占用的“二次陷阱”》[EB/OL].2020-04-20

[9]国浩律师事务所.《上市公司破产重整中资本公积金转增股本问题探析》[EB/OL].2024-05-20

[10]云上锦天城.上市公司破产重整如何解决资金占用问题——以2020至2022年间受理破产重整的案件为例[EB/OL].2023-06-21

[11]一起申报.上市公司破产重整创新操作实务之——如何解决资金占用及违规担保问题[EB/OL].2024-02-01