摘要：刑法谦抑性与罪刑法定实质侧面的适正性规则相通，因而人权保障是刑法谦抑性的精神底蕴与价值内涵。对刑法谦抑性的贯彻需以人权保障为基础前设，并践行从宏观到微观的思考路径。对设定不当犯罪圈和设置不当刑罚的原则性拒绝，属于立法论层面的谦抑性涵义。在解释论视域中，刑法谦抑性首先反对类推解释，其次要警惕社会危害性概念的泛滥化和入罪方向的实质解释论，最后应擅用阶层犯罪论体系进行检验。刑法只是众多社会管治方式的一种，规制功能有限。在法益保护与人权保障两种机能中，强调刑法的人权保障机能、伸张刑法的罪刑法定要义，具有更深远意义。意欲较为稳妥地实现刑法谦抑性，实现路径需从四种维度着力，具体是解释方法的合理运用、个罪法益的精准把握、结果无价值的坚持、刑民交叉的善意推导。在穷尽了非刑法调整手段之后，刑法才作为最后的选择，属于谦抑性的核心要义所在。

关键词：刑法机能 法益 结果无价值 刑民交叉

尊重和保障人权是现代文明的基本精神，也是现代化的题中应有之义。[1]在中国式法治现代化的时代命题中，依法保障人权也同样是根本追求。[2]从宏观到微观、从理念到实操、从基本法到部门法，这是人权保障逐渐贯彻落地的主线脉络。具体到刑法学语境，罪刑法定可谓宪法条款“国家尊重和保障人权”的刑法表达。在罪刑法定的理论叙事中，又可细分为罪刑法定的形式侧面和实质侧面。而刑法谦抑性与罪刑法定的实质侧面存在精神层面的暗合，谦抑性属于一种支撑性的理念，为罪刑法定的阐释提供了核心价值导向。谦抑性的贯彻程度，既影响刑法与前置法的此消彼长，也能映射人权保障在刑法领域的指数。“对于现代社会来讲，刑法谦抑性能够尽量控制其严厉惩罚对社会所带来的负面影响，最大程度保护社会的利益和犯罪嫌疑人的人权。”[3]因此，刑法谦抑性不仅是一个刑法学命题，而且还归属于更深层的人权论域。

在现代刑法学中，谦抑性作为彰显刑法应然质量的理念贯穿始终，其作为刑法的价值属性而存在，代表着刑法在现代社会治理体系中的消极、被动和良善。法律作为最重要的社会行为准则，固然需要民法、行政法等前置法效力的有效发挥，同时也离不开作为后盾法的刑法的妥当角色扮演。刑法的制定、运行之初衷是满足社会治理的功能要求。因而，刑法的关切是实质性、价值性与规范性的，形式化的考虑对于刑法而言无关紧要。刑法既不应迭床架屋重复前置法的规定，也不能越俎代庖侵入本属前置法规制的领域。而且，功能发挥受制于角色定位，经过启蒙运动以来的法治思想洗礼，刑法在国家整体法律体系中的地位早已从前台退至后端，秉持的不再是大而全的理念，取而代之的是刑法的克制。刑法只在不得已时启用，这源于“刑法不得已原则确保了刑法适用的紧迫必要，充分凸显了刑法的人权保障功能”[4]。可以说，不得已原则是刑法谦抑性的内核所在。简言之，刑法属于非民法、行政法等规制明显不足或效力失灵的后补。以此核心内涵为基础，刑法谦抑性可以这样界定：立法者以最小的支出，少用甚至不用刑罚，从而有效地预防和控制犯罪。[5]鉴于刑法谦抑性对刑事立法与刑事司法发挥的支配性影响，还有刑法谦抑性对于人权保障之理念坚守与具体落实的重要意义，本文特此重申刑法谦抑性，对谦抑性进行深入阐释，并着重从谦抑性的内涵、立场与实现路径三个方面铺开，力求提升谦抑性的理论品次。

一、内涵框定：立法论视域与解释论视域的谦抑性

谦抑代表着缩减、压缩，刑法谦抑则要求刑法时刻恪守消极、保守姿态，积极、主动乃至扩张的立场是被拒绝的。刑法谦抑性通常可在三个层面使用：第一，作为现代刑法理念的谦抑性，所关注的是刑法在宏大的社会治理体系和国家法律体系中的基本态度、基本角色。第二，作为立法论视角的谦抑性，主要解决是否对行为入罪的价值思考，当然也兼顾刑罚的废立与调整，即罪的谦抑与刑的谦抑同属于本视角的谦抑性范畴。第三，作为解释论视角的谦抑性，主要解决的是以自由保障机能为首要准则对个罪展开限缩解释的问题。由此通过具体的司法适用收紧刑法的实效，避免不必要的扩张。

向来刑法学更加关注第一层面的谦抑性，对立法论和解释论视角的谦抑性的关注则相对较少。应当说，刑法应具有谦抑性已成为了共识，现代刑法学已经跨越了谦抑性的理念倡导阶段。如何在现实法治实践中实现谦抑性，使其从抽象的理念化约为具体的现实，无疑更为紧迫。谦抑性现实化的两个步骤，立法与司法，也就应当被更紧密关注。对特定行为的入罪与出罪，就立法而言，既是一种政策选择也是一种价值判断。鉴于立法流程的复杂性，也基于立法不可能事无巨细，事实上，立法的文字表达都具有相当程度的抽象性、概括性，存在较大解释空间。因此，刑法谦抑性的实现，首先离不开良法，因为其是基础，其次高度依赖具体司法，这可以说是更为重要的谦抑性实现路径。刑事立法可以宣示某种道德、彰显某种行为规范，但却无法培育道德和启动行为规范，这都需依赖公正的适度的司法方可求得。

（一）立法论视域的谦抑性

刑事立法对特定行为的入罪或出罪遵循的是价值思考，这种价值思考也并非一成不变，会随着社会流变而调整。刑法谦抑性对刑法的调控范围、价值取向、理论体系都有重要指导作用，[6]具体到立法层面，刑法谦抑性所重点考虑的是：是否值得对某行为动用刑罚权？或者如李斯特所言，是否具有启动刑罚的必要性？[7]这直接关乎的是罪刑法定原则的实质侧面。刑法理论通常把“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则析分为形式侧面与实质侧面。罪刑法定的形式侧面包含法律主义（排除习惯法）、禁止类推解释、禁止事后法、禁止绝对不定期刑，实质侧面包含明确性、适正性（禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡的、残虐的刑罚）。[8]可见，谦抑性与罪刑法定实质侧面的适正性规则相通，两者具有共同的刑事法治精神内涵，都对刑法设定不当的犯罪圈和刑罚表达拒绝，因而对刑罚权的可能滥用都持警惕态度。其中，禁止处罚不当罚的行为针对的是罪的设定，禁止不均衡的、残虐的刑罚针对的是刑的设定，相应的即分别是罪的谦抑与刑的谦抑。所以，也可以把谦抑性视为罪刑法定适正性规则的另一种表达，最终所要伸张、强调的是对刑罚权的限缩。据此，从立法论视域思考刑法谦抑性，在根本上即是对罪刑法定适正性规则的深度把握。

首先，虽然法律与道德无法泾渭分明地截然区分，但作为保障法角色的刑法不适宜扮演维护道德的角色，进而原则上不应设置旨在维护道德的犯罪。刑法具有行为规范与裁判规范的双重属性，司法者对刑法的裁判适用可以强调、凸显行为规范的存在，行为规范的意蕴包含“不得为之”的禁止性规范与“必须为之”的命令性规范，这两种规范意在维护社会行动的基本准则，保障民众的行为预期与妥当行动安排。但是，行为规范也只应被定位为保障民众的行动预期，而不是维护道德，因为单纯的道德违反行为并不是对法益的侵害，不值得动用刑罚权。道德层面的要求也只能放置于道德视域，不能依托立法进入刑法范畴。因而，无被害人的吸毒、违反性道德的淫乱、违反家庭伦理的乱伦等行为，由于更多属于对道德风化的违反或形式上妨害了社会管理，但实质上并未对案外人权益造成实际侵害，[9]因而很难为其寻找充分的入罪基础。实质上，纯粹道德领域的行为，也只能通过道德伦理规范才能提供真正有力的约束，越位规制的刑法只不过是另一种形式的道德宣示而已。

其次，宽广的犯罪圈并不能保障刑法的效力，刑法在社会治理中应当发挥的是兜底、补充作用，设立犯罪需要整体考察是否还有民法、行政法等前置法与道德伦理习惯等非法律调整方式是否已效力用尽。在这些非刑事调控手段尚有调整能力的前提下径直上升为犯罪的处置方式，意味着刑法已经僭越了固有的规制场域。从古代到现代的人类文明进程看，刑法在法律体系和社会治理体系的数量比例处于持续紧缩状态，基本上刑法已从过去的无处不在逐渐走向社会治理体系的边缘，原则上不主动介入社会生活。任何一种权力都有滥用的风险，刑罚权也是如此，所以罪刑法定被界定为既约束司法权又约束立法权的基本原则。一个社会的活力依靠的是充分的自由度，刑罚权的过度使用或者滥用不仅不利于保护法益，反而会损害国民行动自由削弱社会活力。并且，对于绝大多数传统犯罪，刑法的事后惩罚其实无助于保护已受损的具体法益，所能发挥的不过是特殊预防和一般预防作用。在前置法调整尚未充分发挥效能情况下的刑法介入，既妨碍民众行动自由也无助于法益保护，还极大地浪费了司法资源，因而缺乏正义性。对于国家而言，以最小的投入获得最好的行为调整效果，才是最终极的公共管理追求。一般而言，非刑法手段调节社会生活往往更有效，刑法作为其他手段失灵时的补救措施的社会效果更佳。除了此功利层面考虑外，事实上还有着更厚重的法治基础价值，亦即，“重申刑法谦抑性是法治国家最基本的操守。”[10]

再次，刑法立法应当具有明确性，杜绝完全开放式构成要件和不定期刑。将具有当罚性的行为规定为犯罪，同时根据时代变迁对失去了当罚性的行为出罪，属于刑法谦抑性的当然要求。刑法需有明确性，关于犯罪与刑罚的文字表述不能含糊其辞，完全开放式的构成要件应被绝对禁止，也不能采取学者所言的“强拉硬拽式的犯罪化做法”[11]。对刑罚权的限制是通过条文的规定实现的，完全开放的规定无异于刑罚权的启动不受任何约束，将使刑罚权蜕变为脱缰野马，具有高度的权力滥用风险。诚然，绝对的刑法明确性不现实，相对的刑法明确性却是可能达致的。这里头就有一个更为关键的度的把握问题，一方面，设置包括兜底条款在内的开放构成要件是刑法的不得已，另一方面，缓解开放构成要件入罪泛化的可靠方法，是对个罪法益的精准把握、对个罪行为类型的准确提炼、对兜底条款展开解释时严格遵守同类解释规则。因而，为了防范开放构成要件对刑法谦抑性带来的冲击，刑事立法时对兜底条款前的先例条款尽可能多、尽可能作明确规定，避免不必要的歧义，从而为民众理解和司法适用提供可靠基准，恐怕是无法完全排除开放构成要件前提下的较优做法。

最后，面对风险社会的来临和广泛的规制需求，刑事立法虽然不得已“活性化”，突出体现为犯罪圈的扩大，[12]但仍需注重法定犯、轻罪的合理罪刑配置。即使风险刑法理论有合理性的一面，但是风险刑法有侵犯人权的可能性、有背离刑法谦抑性的危险，亦不容忽视。[13]换言之，刑法谦抑性在风险时代与风险刑法的强势话语体系中依然不落伍。与以往农业社会和传统工业社会不同的是，当前已经进入了信息网络时代，各种新生社会风险、新型危害行为频出。诚然，风险社会时代需要有一定的风险眼光和风险意识，刑法关于犯罪圈的设定也需因应这种时代背景变迁。[14]在此宏观背景下，消极刑法观确实有不合时宜之处，积极刑法观也确实应当正视。[15]我国已经渐渐进入了法定犯时代，与之伴随的还有众多的轻罪立法。其一定程度上体现了从结果本位到行为本位、从惩罚导向到预防导向、从后置角色到前置角色的转变。而暗含在这些立法背后的是现代社会的结构特征、风险扩散模式等的剧变。当前，我国刑法已在传统的以自然犯为主轴的罪名体系外，逐渐形成了以法定犯、轻罪为核心的另一“轴”。但是，立法视域的刑法谦抑性在于张弛有度，即法定犯增设的犯罪化和刑罚强度减弱的结构化调整。[16]具言之，即使普遍的法定犯扩张是不得不顺应的时代现实，也应当注意对法定犯、轻罪配以轻刑、刑罚种类优化、刑罚执行方式合理化等更加宽缓的制度安排，不能单纯为了响应风险满足安全需求而过度牺牲自由。虽然有学者对于我国通过《刑法修正案》方式扩大犯罪圈的做法予以了肯定，认为这是严密刑事法网、提升公民守法意识的必然选择，并指出当前我国刑法的谦抑性应主要体现为刑的谦抑而不是罪的谦抑。[17]但这明显属于过于乐观的观点，所看到的只是面上的大写的犯罪化，缺乏对具体的特定的入罪做法的考察。毫无疑问，应当对持续的扩大犯罪圈之做法进行省思，安全至上的做法极有可能会削弱自由。刘艳红教授对此就表示了担忧：“当安全作为刑法保护的首要价值时，将可能引发法益论的全面崩溃。”[18]毫无疑问，自由刑法才是我国应当长期坚持的方向，因为只有自由刑法才能维护法益论实质内涵及刑法客观主义，才能维护现代刑法的根基。而且，也只有自由刑法而非安全刑法才与刑法谦抑性契合。因此，选择以耗费社会资源最小、对民众权益影响也最小的方式响应风险时代的规制要求，慎重设定犯罪圈和刑罚，是立法论视域对刑法谦抑性的本质要求。

（二）解释论视域的谦抑性

正义从来都不是抽象的，司法正义更是体现在每一个具体个案中。从纸面的立法条文到现实的案件适用，恰恰是司法正义从抽象逐步转为具象的过程。通过刑法条文设定的犯罪圈，已把明显不符合条文表述的行为剔除出去。换言之，正式的刑事立法属于立法者对犯罪圈选择的结果。只是，囿于语言文字的多义性、概念的抽象性、语境不同对语义的影响等等因素，立法者的价值偏向能否得到忠实贯彻，仍然有赖于司法适用。司法适用过程除了程序运用之外，核心便是刑法解释。而且，这已是在假定立法高明无误之基础上的善意推断。事实上，立法者也可能存在误判，对一些行为进行了不当犯罪化，或者缺漏了应当处罚的行为。并且，即便立法者做出的政策决断无误，也可能由于采用的语句表达不甚精确而不当扩大或缩小了打击面。再者，在立法者的决断与条文规定均无纰漏的情况下，仍然需要高明的司法者的合理刑法解释，否则，刑法的具体犯罪圈就仍存在不当放大或缩小的可能。就此而言，谦抑性的核心则在于刑法解释。

首先，从解释论视角恪守谦抑性，应旗帜鲜明地反对类推解释。类推解释可谓对刑法原义的彻底反叛，它在先入为主认为特定行为具有可罚性之基础上，选取一个相似的条文，进而对拟适用的行为和相似条文寻找出一个共同的上位概念，这种上位概念具有足够的宽泛性，进而以表像层面的共同，不合适地充当两者的公约数。接着，在上位概念的统摄、置换下完成了两者的等置化论证，从而最终适用相似条文。类推解释并不是从大前提到小前提再得出结论的过程，而实为根据小前提不当粉饰、改造大前提，没有忠实于构成要件的类型，也背离了行为的事物本质。类推解释会放大刑法的规制范围，把本来处于犯罪圈之外的行为框入，这种解释方法违背了立法原意，也违背了罪刑法定对司法权的限制。类推解释一旦技巧式地适用将具有较大隐蔽性，会逐渐蚕食刑法的明确性，使刑法的犯罪圈处于晦暗不明伸缩不定的状态。反之，扩张解释之所以被接受，皆因其未脱离刑法条文的原义。通常认为，扩张解释指的是当刑法条文的语义较之真实含义窄，进行语义扩张以符合原意的解释方法。但由于扩张解释与类推解释之间很难划定绝对清晰的界限，导致现实中的类推解释常常打着扩张解释之名大行其道，这一定程度上导致扩张解释的正当性遭到削弱。当然，罪刑法定原则发展至今，有利于被告人的类推解释已经例外地被允许。也正因此，类推解释者行类推之时，更多是冠以扩张解释之名。这种情况下，对于扩张解释就不得不多一份警醒，对其所得出的入罪结论与构成要件的语义边界展开细致比对分析，从民众的一般预测可能性、是否会产生明显的突兀感等方面展开检验。通过刑法解释扩大犯罪圈的做法常常不起眼，但却具有十足的规则破坏力，诚如学者所提醒的：“罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但这不意味着扩大解释的结论都符合罪刑法定原则。”[19]因而，所有背离了常规语义的刑法扩张适用都需要警惕。

其次，要警惕社会危害性概念的泛滥化和入罪导向的实质解释论。根据我国《刑法》第13条，犯罪具有社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性三个特征。这三个特征用于一般化诠释犯罪是可以的，但却不能直接用于司法适用，原因是，特定行为是否符合特定的犯罪构成，仍需进行细致的要件审查判断。犯罪的三个特征是刑法对犯罪的通常特征表达，它只是对所有刑法具体个罪的最大公约数的提取，是高度抽象化的内涵提炼。就像抽象的正义不能直接汇出具体个案的是非曲直一样，抽象的犯罪特征也不具有直接评判个案行为入罪与否的机能。所以，对社会危害性的过度聚焦与泛化使用，并没有推动刑法适用的精致化，反而使得具体个罪犯罪构成的判断在充斥着价值否定色彩的感觉中完成。可是，刑法适用最需要的恰恰是联结具体个罪构成要件的精确解释。也正因此，传统刑法理论一度被界定为危害性刑法。当把犯罪概念界定为犯罪构成的基础、犯罪构成又被界定为犯罪概念的具体化的背景下，危害性刑法的称谓不仅是恰如其分的，还直接导致采用行为犯、抽象危险犯罪状表述的个罪彻底沦为形式化罪名，超法规违法阻却事由、实质的阻却罪责事由也难有容身空间。实际上，社会危害性充其量只能作为犯罪的立法概念的要素。而在犯罪的司法概念视域中，刑事违法性才是根本，应受刑罚处罚性则是判断刑事违法性的素材。刑事违法性是由具体的行为要件说明的，不只是一种同义反复式的语感强调，刑事违法性还是一种实质违法性，不仅仅是形式违法性。由此，对于行为犯、抽象危险犯等罪状，就不能简单地以实施了行为就等同于犯罪，这两者仍然存在差别。从形式上的轮廓比对，到实质上的可罚性判断，体现的便是刑法谦抑性的拿捏。倘若一个形式上只符合《治安管理处罚法》的行为也被评价为刑事犯罪，行政前置法就会被虚置，刑法也就无法恪守后盾法的体系角色。因而，亟需建构实质违法性、实质的构成要件论，对于数量众多的法定犯还要探索合理的行政执法与刑事司法的正向衔接与反向衔接机制，[20]以此服务于限制犯罪圈的使命，这是谦抑性导引下的基本刑法适用方向。由此，无论是形式解释论还是实质解释论，其解释方法固然也重要，但更重要的还是解释方向、解释立场、解释结论。实质解释论能够充分挖掘刑法条文的涵义，有助于刑法在纷繁社会生活中扮演能动角色，这是其优势。只是，实质解释论常常是以社会危害性为引领的入罪思考，在一定程度上有脱离条文通常含义之嫌。那么，对于实质解释论也不得不警惕，其得出的入罪解释结论的妥当性、可接受性就不能草率接纳，还需要经过更深入的斟酌与价值取舍，尤其是必须经过刑法条文语义的严格形式过滤。

最后，对于存在罪与非罪争议的案件应善用阶层犯罪论体系进行检验。刑法谦抑性的解释论运用不在于抽象的说教，更重要的是妥当方法的运用。[21]传统刑法理论通说的平面、耦合式四要件理论与源自德国的三阶层犯罪论体系虽说具体要件基本相同，对于绝大部分案件的分析结论也没有差别。但由于两种犯罪成立理论的理念差异，在一些疑难复杂的争议案件中，四要件理论的分析过于简单化，缺乏从客观到主观、从违法到有责、从事实到价值的位阶思考，以至于失却了反面检验的机会，进而更容易推导出有罪结论。虽说一个国家通行何种犯罪成立理论与特定民族的思维习惯息息相关，但是，一旦四要件理论的分析进路过于扁平化，对重要素材有所忽视，导致被告人失去了应有的出罪空间时，就值得正面检讨。疑难复杂的争议案件是检验犯罪成立理论优劣的试金石，意欲通过刑法解释论保障谦抑性的实现，此类案件也始终绕不开。当然，也不是说对所有的争议案件一律出罪就正当，这仍需结合具体的社会背景、政策环境、案件性质等因素整体考虑。原则上，当一个争议案件触及了法益保护与自由保障两项刑法机能的抉择时，刑法的天平偏向自由保障一边，通常是对刑法谦抑性的维护。所以，面对疑难复杂争议案件，刑法适用过程需要审慎。尤其是在运用四要件理论得出了有罪结论时，尤其需要额外运用阶层犯罪成立理论展开进一步检验。只有阶层犯罪成立理论对之也依然推导出有罪结论并且无明显突兀时，才适宜最终做出有罪选择，这对于防止刑法不当侵入原本可由非刑法手段调整的领域，具有现实意义。

二、立场展开：效能有限与机能倾斜

刑法谦抑性不应是空洞的宣示口号，而应作为一根主线，贯穿刑法理念、犯罪论体系、刑罚制度设置到个罪解释等各个环节。如果仅仅将谦抑性作为抽象宣示，对于具体司法适用实质上没有任何裨益。在进入细微的司法适用层面之前，还应当从中观层面对谦抑性予以强调，其主要牵涉刑法的社会统制作用和刑法机能两大方面。作为一种基调，刑法万能论应予破除，对危害行为进行过度犯罪化的“大刑法”模式应当摒弃。也就是说，刑法需要承担合理限度的人权保障之政治伦理证成语道德证成之义务。[22]由此，启用刑法打击犯罪需贯彻理性模式，不能在法益保护的要求下过度入罪化，入刑更不是解决利益纷争调整行为的最好办法。在构建通过刑法的社会管治方式时，应当审慎考虑刑法的设定与公民自由的边界。

（一）有限性：刑法规制效能的理性认知

应当在整体的国家法律体系视角中思考刑法的角色，作为惩罚犯罪的部门法，刑法固然承载了打击犯罪的使命，但仅仅以单一视角审视又是不圆满的。因为宪法的尊重与保障人权条款以及内含的精神理念，同样离不开刑法的具体贯彻。刑法是为犯罪行为与非罪行为划定界线的法律，刑法适用意味着最严厉的刑罚权的动用，它实质上为公民行动自由划定了边界。而从国家刑罚权角度考察，刑法的制定则是对国家能够启用刑罚权的范围予以明确，在此意义上，刑法属于限制国家刑罚权的“控权法”。[23]由于刑法同样肩负了落实人权保障宪法义务的责任，因而就必须以务实眼光看待刑法在社会统制中的效能。相应的，刑罚权也就需要节制，国家的司法资源也应尽可能节省，无度的扩张应当被拒绝。此举的目标是，力求以最小的司法资源投入获取最佳的调整效果。因此，刑法制定的正当性根基并不是立法者的程序性表决，不是是否制定了纸面形式的法律，也不是社会感性层面的处罚情感，而是深层次的人权保障命题。亦即，刑法将特定行为创设为犯罪，需经受住宪法层面的比例原则的检验，能够响应不得已、不过限的价值要求，并且总体上满足人权保障条款对刑法所设定的实质要求。这就必须要警惕刑事立法的重刑主义，要重视司法自身的调节能力，更要防止公共情绪支配下刑罚权的过度扩张。[24]

人权保障是隐含在刑法谦抑性深处的价值法则，属于研析谦抑性不可或缺的视角。在人权保障所框定的范围内，刑法设定也就有了实质标准：必要且有效。也就是说，刑法对特定行为的入罪，首先必须是必要的，其次还需是有效的，二者不可或缺。这可以合乎逻辑地导出刑法的有限性命题：刑法对于社会生活调节与行为规制的有限性。社会的利益关系错综复杂、社会生活变幻多元，不同的社会领域遵循不同的运行逻辑，也具有契合各自特点也更加有效的规则。法律只是众多社会规范中具有国家公权力色彩的一种，它是现代社会不可或缺的规范，但却不是对每一种社会领域都行之有效的规范，其也有触角的末梢、规制的边沿，存在无法发挥效力的场域。当前通行的法律是以工商城市、陌生人社会为目标场景逐渐建构起来的，它与以宗族乡里、熟人社会为核心纽带的乡土农村不一定具有兼容性，与依靠习惯、道德规范约束的领域也缺乏实质关联。整体意义的法律在现代社会治理中也只扮演了部分规制者角色，而刑法只是法律体系中的后盾法、补充法，在逻辑设定层面即决定了无法对社会生活提供全面、有效的调整。

面对纷繁复杂的社会生活，法律的规范功能是有限的，刑法的规范效用则更为有限。基于此种有限性，关于刑法万能论的主张首先应予破除。鉴于我国古代法制刑民合一、诸法合体，而且此种历史陈迹至今依然以十分间接迂回的方式对当代发挥着间接影响。长期以来，法律适用向来有不当放大的倾向，对于危害性大的行为、引发民愤的行为、当前规制略显不力的行为等，都不是先行反思当前规制手段的不足，而是直接转向刑法层面寻求兜底解决，这也是当前有学者批评我国刑法存在“现象立法”[25]弊病的原因。的确，在其他手段依然有效甚至更有效的情况下，仅仅基于特定的情势需要或者为了满足偏颇的感性处罚要求，便通过刑事立法扩大犯罪圈，恐怕不仅会导致其他手段的调控功能未能充分释放，还会带来刑法负面效应或长尾效应。更为甚者，本来就论证不够充分的现象式响应式刑事立法，[26]可能根本产生不了预期的调整效果。现象立法的增多还可能会导致刑法的肥大症，原本有限的司法资源无法聚焦于真正需要处罚的危害行为，这既会致使司法资源的过度耗费，也会引发有限司法资源的错配。面对纷纷扰扰的社会生活和样式多变的行为样态，刑法应当充分认识自身调整手段的特征以及局限，对具有危害性的行为或新型行为保持充分宽容，优先考虑非刑法手段对之施加约束、进行规整。一言以蔽之，刑法对社会行为的规制、调节贵在适度，只有适度才可能获取最佳社会效果。

（二）方向倾斜：人权保障机能的侧重

法益保护与人权保障是刑法的两大机能，有观点认为行为规制也属于刑法的机能之一。刑法是通过规范民众的行为获得调整社会关系的效果，就此而言，行为规制是任何时候都无法否认的机能。只是，论说刑法具有行为规制机能，不过是对刑法最表层的功能阐述，因为任何一种法律都毫无疑问具有行为规制机能。探寻现代刑法的机能恐怕还不能如此简单地停留于法律的普遍共性层面，而应具体结合刑法的特征进行挖掘。对于掌握公权力的国家而言，惩治侵害法益的犯罪固然是任务之一。可是，若只是为了惩罚具有危害性的“犯罪”，是否制定刑法其实并不是前置条件也不重要。甚至可以说，没有刑法对国家刑罚权的约束，以实质的社会危害性概念为统领所展开的打击可能更有效。
其实，国家制定刑法并且以罪刑法定为基本原则，除了为司法机关惩治犯罪提供法律依据以外，预防刑罚权滥用、避免对不值得动用刑罚的行为进行入罪评价从而最大限度保障民众自由，是制定刑法更为重视的价值考虑。通过刑法明文表述的构成要件圈定了值得作为犯罪处罚的行为，为国家刑罚权的适用划定了范围、厘定了边界，民众通过明文的罪状表述，可以清楚知晓何种行为被允许何种行为被禁止，进而可建立稳定的行动预期。国家制定刑法的初始目标是惩治侵害或威胁法益的犯罪行为，除此之外，更根本的价值要求是通过明晰的犯罪圈划定，进而维护民众的行动自由。刑法的适用本身即是对犯罪人的惩罚和对法益的保护，这是直观层面的刑法机能观察，而这仅仅是置身于犯罪行为人和被害人的分析框架获得的结论。人权保障机能却是对更为宏大的整体国家与民众个体之范畴的透视，而且，人权具有历史性，在人类的历史活动中产生，又随着人类社会的发展而发展。[27]从刑法的历史嬗变历程可见，其所呈现的是由国权刑法到民权刑法的演变，伴随的是压制型刑法到回应型刑法的内涵变迁。这实质上也是刑法机能逐渐由单纯法益保护到兼顾法益保护与人权保障，甚至侧重于人权保障的过程。在此历程中，启用刑罚权的负面效应、刑法保护法益的有限性等被渐渐正视，民众个体自由慢慢被国家权力承认、尊重、包容。从历时性维度观之，刑事法治理念的发展所呈现的是价值共识渐渐达成的历程，突出的特点则是公权力从绝对的强势切换为缓和。
因而，刑法作为法益保护法之传统论断当然不会错，但不能仅仅把眼光聚焦于法益保护。刑法制定和刑法适用的最终目的，既有法益保护，也有人权保障。这两项机能虽然都不容否定，但是有一个事实必须承认，即两者处于紧张的关系状态，无法将二者置于同一水平线上，最终都会向一方倾斜，剩下的需要掂量的便是向哪一方倾斜更具有相对合理性。对此，有学者表面上主张法益保护与人权保障应寻求一种张弛有度的动态平衡，但依然还是提倡单向度的偏向于法益保护的谦抑主义，其指出：“刑法是为社会保护而生的，在社会保护与权利保障的悖论中，首先应该满足善良人的权利保护需要。……谦抑主义的追求不应是牺牲基本的社会保护，或者说，刑法的供给不能罔顾善良人的权利保障而片面追求谦抑性。”[28]法益保护与善良人的权利保护实际上是一体两面，而在善良人与犯罪人这一范畴中，论者也是先验地认为善良人更值得保护，犯罪人则次之。可是，以此方法把法益保护机能置于优位序列，不一定可靠，因为善良人与犯罪人原本就不在一个层次上，并不是基于统一标准划分出来的。具体而言，未触犯刑法的公民不一定是善良人，反之，触犯了刑法的人也未必是“恶人”。说到底，善良与否属于十分主观的道德判断，可“犯罪人”仅仅属于法律判断，并不当然具有道德否定性。比如，无被害人犯罪、归属于轻罪的法定犯等案件的犯罪人，就难以将其界定为不善良。因此，善良人与犯罪人的比对，无形中把善良人视为“被害人”，不当地抬高了善良人的道德优越性，矮化了犯罪人的权利正当性。何者具有更深切的需保护性，只有在合理的对照中才能显现。在刑事程序架构中，犯罪人的对立面并非善良人，而是刑罚权和行使刑罚权的国家，无疑犯罪人处于弱小地位，更值得关注。谦抑主义不应牺牲基本的社会保护固然没错，但是强调谦抑性的刑法却绝对不应当以社会保护、法益保护的机能为根本，对于新型的“涉法行为”或位于真空地带的行为，刑法不宜反应过激，因为刑法的过度前移会导致对社会事务的过度干预，[29]同时还会在打击犯罪的功利主义追求中蚕食、瓦解刑法的人权保障机能。

刑法谦抑性产生于刑法客观主义与主观主义的争斗过程中，属于旨在维护个人自由同时防止异化为恣意侵害人权的理论工具。[30]因此，在规范多元、公权力强大、技术发展使得国家具备了更强治理能力的当下，侧重和强调刑法的自由保障机能、伸张刑法的罪刑法定要义，无疑具有更深远的意义。也只有这样，刑法立法与刑事司法才能时刻保持对刑罚权滥用的警觉、才能清醒意识到刑法规训民众行为的效能缺陷，进而才有可能从基础层面避免刑罚权的不当使用，最大限度保障刑法谦抑性在具体司法实践中实现。

三、实现路径：四个维度的具体阐释

如何把谦抑性从宏观理念、中观立场进阶落实为微观的司法现实，是刑法教义学的永恒使命。在法律适用方面，刑法适用的规范要求较之其他法律更高，形式上受制于罪刑法定原则的存在，实质上则由于刑法是在刑罚权与公民自由权之间划定界域的法则，因而需要更为精微的掂量与琢磨。谦抑性的实现过程是刑法解释、刑法适用与刑法论证的过程，其关涉到刑法机能的偏向，也关乎犯罪论体系的运用、犯罪的本质、行为无价值或结果无价值的立场选择、个罪法益的提炼等等，需要兼顾的方面、要素都不是单一的。所以，刑法谦抑性的实现路径包含诸多具体侧面，它在各个具体细域都可着力，相应实现谦抑性的路径也应在各个细域中拓展。显然，毫无遗漏地对各个细域的实现路径进行研析属于巨大工程，因而更为重要的是秉持善意解释刑法的基本观念，同时对刑法适用产生整体影响的重要问题进行重点关注。意欲较为稳妥地实现刑法谦抑性，有四个突出的问题特别值得重视，分别是刑法的解释方法运用、具体罪名的法益理解、行为无价值或结果无价值的选择、刑民交叉案件的处理理念。以下，着眼于这四大问题分别阐述。

（一）解释方法的合理运用
刑法的解释方法众多，方法服务于目标，为获取适当的刑法解释结果，可以使用一种或多种解释方法。刑法解释结果的适当性，并不是在得出解释结论后再予评判，而是在展开刑法解释前，即对案件事实与可能适用的犯罪构成要件进行对碰，大致就案件事实形成是否具有危害性、可罚性的法感觉。值得说明的是，刑法解释不是纯粹的从大前提到小前提再到结论的单向过程。实际上在三段论推演之前，解释者已经事先形成了行为是否可罚的感性判断，也恰恰是这种类似于直觉的判断引领对相近构成要件的选择与进一步比对。所以说，刑法解释是跟着法感觉走的。为了达到法感觉所默认的适用目标，解释者的目光会在案件事实和刑法规范之间来回往返，不断地拉近两者，这实质是刑法解释方法的运用过程。诚然，法感觉有时会出现偏差，法感觉引领下的解释结论也可能偏离正义轨道。有时候，法感觉并没有错，特定行为也确实具有可罚性，但由于条文语义的范围限制，将特定行为解释为构成要件突破了条文语义的最外延边界。这种情况下，问题根源就不是解释方法问题，无论运用何种解释方法都无法符合罪刑法定原则。但完全不需要解释和显而易见地可得出突破语义结论的情况都不多见，大多数情形反而是介于两者之间，即刑法规定具有抽象性，条文真实含义需要通过解释获得。实际上，刑法解释方法的运用在刑法条文具有相当抽象性、伸缩性、模糊性时显得特别有价值，如果刑法条文采用了封闭式规定，核心范畴和外延边界都十分清晰，规制范围就非常明确，没有多少刑法解释发挥的空间。刑法条文具有共识性的核心范畴，但外延并不是绝对清晰的，具有扩展空间，可以因应社会变迁、时代发展填充不同的内涵，甚至外延会伴随社会发展而呈现变化。这是绝大多数刑法规定所处的真实状态，也是需要解释的原因。那么，在众多刑法解释方法中合理选择、适用就显得十分关键。
刑法解释方法（技巧）包括平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、类推解释、比附及补正解释。按照张明楷教授的观点，文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释等解释方法可界定为解释理由，因为“对一个刑法条文的解释，只能采用一种解释技巧，但采用哪一种解释技巧，取决于解释理由，而解释理由是可以多种多样的”[31]。不过，把解释方法区分为解释技巧和解释理由的意义并不是那么大，这些本质上都是解释方法，都服务于刑法解释结论的导出，价值层面都需要经受正当性检验。而且，除了扩大解释、缩小解释这种明显方向不同的解释方法不可同时运用外，其余的解释方法都可以在同一个解释过程中同时适用。人为划分为解释技巧、解释理由进而附加使用限制并不妥当，一项具有适当性的解释结论的获得，很多时候依靠的是多种解释方法的并用。只是应注意的是，除非是有利于被告人的解释方向，否则类推解释原则上被禁止。明显不利于被告人的扩大解释，如果在当下社会认知情境下存在较大争议，除非存在强有力的支撑理由，否则也应当谨慎。对于已明显发生了变迁的社会背景，也不能完全以历史解释马首是瞻，不能陷入唯目的论的泥潭，应当在主观解释论与客观解释论之间以妥当性为平衡支点。而妥当性是以刑法文义为基准的，故即便在不反对能动司法和刑法的功能解释情况下，也需要确定好导向，即“只能在出罪、罪轻意义上可以突破刑法文义的射程，在入罪、重罪意义上不能僭越刑法文义的射程”。[32]再者，由于具有抽象性、模糊性的条文具有多种解释可能，不同解释方法的运用，表面上都能合理地推导出解释结论，这就需要警惕不同解释方法对不同个案的消极影响。故在选择解释方法前，应综合个案的具体情况、社会宏观背景、社会处罚要求等因素重塑、调整法感觉。通过这些细致化的要素考察也就促使感性的法感觉转向理性抉择，解释方法的选择也进而相应调整，合理解释结论的汇出也就总体上处于可控范围。

（二）个罪法益的精准把握
刑法谦抑为国家暴力的正当化使用提供必要条件，这特别需要从法益角度进行阐释。[33]对法益的还原、具化具有积极的解释论意义，如学者所言：“可以为限缩解释提供正当性的支持或者作为扩大解释的反思工具来检验刑法解释结论的妥当性。”[34]而个罪法益的理解，又受到更深层次的犯罪本质观的制约。关于犯罪的本质有法益侵害说和规范违反说的对峙，[35]经过多年来的论争，法益侵害说已经获得了支配地位，也已形成了基本理论共识。犯罪具有规范违反性的一面，某些具体个罪的规范违反性、义务违反性特征还较强，规范违反可以作为深化认识、整体分析犯罪的一种维度，这些是承认规范违反性的价值。即便如此，关于犯罪的本质依然不能让位于规范违反说，因为以限制公权力、保障自由为核心价值要求的现代刑法更需要明确性、稳定性，在法益与规范之间，无疑法益更加具体，也更契合普通民众的日常生活和切身利益。如果刑法使用普通大众难以理解的概念表达，无异于在法律与民众生活中不当地筑起一道墙，这无疑会影响民众对刑法的理解与对日常生活行动的安排。法益概念具有自由保障机能、人权保障机能，而且实质的法益概念能够有效限制刑罚权。[36]为此，以法益侵害说为基础理解犯罪本质更具合理性。法益与道德、伦理具有天然的阻隔，对法益泛化理解的观点难以获得普遍认同。所以，不能以理论上存在法益泛化或抽象化的观点来否定法益论的价值。法益是刑法学分析的逻辑起点，分析犯罪行为的可罚性，法益侵害性依然属于根本。精准把握个罪的法益，也就是刑法分析的元点，从这个元点出发才能逐渐延伸至构成要件解释、实质违法性、非难可能性的判断。一旦对个罪法益的认知出现偏差，将直接导致个罪的范围不当伸缩，影响特定行为领域的自由界限。
比如，《刑法》第295条规定了传授犯罪方法罪，采用的是简单罪状“传授犯罪方法的，处……”，这是一种典型的行为犯规定，由于刑法没有规定情节要件，这就必然产生如何理解适用的问题，而这在根本上与具体法益理解息息相关。刑法理论上对该罪的法益有公共安全说、社会管理秩序说、社会公共秩序说、社会秩序和道德风尚说、无统一法益说、复杂法益说、社会治安秩序说等多种观点。由于公共安全、社会管理秩序、社会公共秩序等都是较为抽象的表达，反映的不过是《刑法》分则第三章的大类法益或同类法益。将大类法益或同类法益直接解读为一个具体个罪的法益，既存在逻辑上的重复，也无助于解释传授犯罪方法罪的构成要件，还必然会导致构成要件的无限泛化。正因为传授犯罪方法罪采用了行为犯、简单罪状之表达，才更需要准确理解其法益，通过准确的法益把握来引导、限制构成要件的解释。社会治安秩序说是一种具体的法益表达，不是对社会管理秩序或公共秩序的同义反复。据此，传授犯罪方法的可罚性是：传授犯罪方法行为会制造犯罪行为，直接影响社会治安状况，还可能会间接地侵害具体的人身权利、财产权利。犯罪方法的传授会增强被传授者的犯罪技能，也会同时惹起或者强化被传授者的犯罪意思，一旦客观上掌握了犯罪方法、主观上形成了犯罪意图，具体的犯罪行为就可能由此催生。治安行政违法与犯罪发生率直接关联社会的治安形势，极有可能孵化犯罪的传授犯罪方法行为，固然具有对社会治安秩序的侵害或者威胁。社会治安秩序是一种社会法益，不是个人法益。那么，就不能把传授犯罪方法罪理解为行为犯，就并不是只要实施了任何一种传授犯罪方法行为都可入罪，而需要传授行为确实对社会治安秩序产生了实质威胁，不是生活化或者中立性的行为，即所传授的犯罪方法具有危险性。此外，还需要被传授者利用了所传授的方法实施了犯罪，对社会治安秩序产生了值得作为犯罪处罚的侵害。如果被传授者的行为只是治安行政违法行为，达不到构罪标准。这种情况下，就不适宜认为传授犯罪方法者的传授行为造成值得刑事处罚的法益侵害。而且，当实行行为者都不构成犯罪前提下，对本质为共犯的传授者评价为犯罪，也背离了因果共犯轮的基本架构，造成了不当的“没有正犯的共犯”，不足为取。因而，只有采取社会治安秩序法益观，才能避免传授犯罪方法罪的司法适用扩张。[37]

又如，《刑法》第225条规定了非法经营罪，该罪明示列举了三项实行行为，同时设置了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之兜底条款。至今，非法经营罪通过兜底条款不断扩张适用，导致了其行为类型十分丰富。长期以来，非法经营罪显得灵活性过大，以至于有脱离罪刑法定约束之嫌，学界对此也进行了严肃反思，甚至学界还普遍认为非法经营罪是继投机倒把罪之后的又一个口袋罪。非法经营罪口袋化是通过不当解释兜底条款实现的，而之所以能够较为畅顺地扩张兜底条款以实现非法经营构成要件的异化，缺乏对非法经营罪法益的妥当理解是绕不开的原因。一直以来，市场经济秩序或市场秩序被先验地认定为非法经营罪的法益，理由是非法经营的罪状表述就明确出现了“扰乱市场秩序”，而《刑法》分则第三章的名称是“破坏社会主义市场经济秩序罪”，非法经营罪所在的《刑法》分则第三章第八节是“扰乱市场秩序罪”，这可合乎逻辑得出市场秩序是非法经营罪的法益。如此形式化界定非法经营罪的法益，无异于把非法经营罪归入整个《刑法》分则第三章的兜底罪名范畴，非法经营罪兜底条款则变成了兜底中的兜底。径直把大类法益界定为个罪法益，加上双重兜底的加持，非法经营罪司法适用不断扩张就完全在预料之中。此种法益界定可以满足处罚需求，却损害了罪刑法定和民众的行动预期。而且，市场秩序法益的界定也很难与非法经营罪明示列举的前三项实行行为类型所展现的行为属性相吻合，因为该三项所共同彰显的是国家特许经营、对特定领域实行市场准入的特点，而非一般式市场管理的意涵，很明显，抽象的市场秩序法益无法准确描述这些意涵。由此，非法经营罪的法益界定需要从抽象走向具体，摆脱市场秩序说，转而把市场准入说或市场准入秩序界定为法益，这样方能最大限度避免兜底条款的无规则异化，非法经营罪口袋化才有可能停止。

可见，个罪的具体法益是解释构成要件的基础，在刑事立法已相对固定的情况下，罪状表述的缺陷便是必须接受的现实。为避免这些个罪司法适用的不当扩张，就应特别重视对个罪具体法益的清晰厘定，充分发挥法益的构成要件解释功能，防止构成要件尤其是开放构成要件在纷繁复杂的司法实践中衍化为脱缰野马。

（三）结果无价值论的坚持
在阶层犯罪论体系的违法性阶层存在形式违法性与实质违法性、主观违法性与客观违法性、行为无价值与结果无价值三对范畴的对立。至今，形式违法性与实质违法性的对立阶段已经过去，主观违法性与客观违法性的对立阶段也已经跨越，仍然存在对峙并具有规范刑法学意义的是行为无价值与结果无价值这对范畴。最早将行为无价值与结果无价值作为对立概念提出来的是汉斯·韦尔策尔。同时，韦尔策尔也是行为无价值的提倡者，他认为判断不法不能完全依靠法益侵害，还必须兼及造成法益侵害的行为本身。在展开行为无价值之人的不法论的理论叙事中，韦尔策尔在违法性的本质领域创立了社会相当性理论。[38]行为无价值是指行为者的行为本身不法。这里的行为，包括与之相连的目的性、故意、意图、行为样态等。行为无价值论的特征在于认为行为人的目的、故意、义务违反等与法益侵害一起成为违法判断的对象。其又可进一步分为一元的行为无价值论、二元的行为无价值论，前者认为不法完全取决于行为无价值，结果无价值只不过是客观处罚条件而已，后者在判断不法时则同时兼顾行为无价值和结果无价值。结果无价值论是从客观层面理解违法，认为违法判断的对象应尽可能地限于客观因素。其主张故意、过失属于责任要素，认为不法的内容意味着客观的法益侵害或威胁。而且，结果无价值论主张严格区分违法与道德，认为应从刑法的判断中排除伦理的考虑。[39]如今已没有人主张一元的行为无价值论，剩下的是二元的行为无价值论与结果无价值论的对立。这两者的对立固然都以法益侵害是犯罪本质作为前提，对于显而易见的案件常常能够得出相同结论，但却会在一些特定问题上出现方向分歧和不同分析结论。通常来说，较之二元的行为无价值论，结果无价值论的分析结论更契合法益侵害说的本质和自由保障的刑法机能。换言之，结果无价值得出的入罪结论更少、出罪结论更多。这是由于结果无价值考虑违法性时把目的、意图等主观要素剔除，不会出现客观违法量不足主观要素补的做法。相反，二元论往往无法精确做到同等考虑两类因素，更不会自觉地使用目的、意图等主观要素出罪。这也说明所谓同时考虑两类要素有利于限制入罪和有利于出罪只是逻辑上的假设。

要发挥刑法的自由保障机能和实现刑法谦抑性，结果无价值论必须作为判断违法性的基本立场。在衡量行为是否具有实质违法性时，目的、意图、行为样态、伦理违反等要素不能放在违法性阶层判断，这些应作为犯罪故意、犯罪过失和整体层面非难可能性的判断要素。尤其在社会危害性概念仍然强势的我国司法语境之下，若坚持二元论，社会危害性概念与附随的分析理路将极有可能借道二元论产生影响。这种崭新话语范式的外衣更具隐蔽性，并会在新的范式中重现社会危害性的诸种弊端，应当时刻警惕。刑法的根本使命是惩恶，并不是扬善，奠定了此种基调，刑法才能在调整社会生活时保持先验的克制。为实现这种解释性限缩的目标，需从两方面建构路径：

首先，对客观方面造成的法益威胁做进一步限定。具体而言，需对法益形成具体威胁，而非抽象威胁。在对法益实行攻击式侵害的场合，即使没有对目标法益造成实际侵害，也需要造成了与目标法益同类的法益侵害，如故意杀人行为虽没有造成他人死亡结果，但对他人身体健康造成了伤害，这才可评价为造成了生命威胁。反之，若攻击行为根本连他人的身体都未触及，根本没有造成起码的身体伤害，就说明攻击行动的彻底失败，无法界定为造成生命威胁的故意杀人未遂。

其次，理解未遂犯时践行彻底的结果无价值论。这涉及到未遂犯与不能犯的区分问题，就法益侵害结果没有发生这一点而言，未遂犯与不能犯都相同。刑法理论上区分不能犯与未遂犯的观点主要分为主观说与客观说两大阵营，由于纯粹主观说、主观危险说都是从犯意寻求论说根据，不合理性十分明显。[40]客观说阵营中有具体危险说、客观危险说、定型说之分，都是以客观的外在的法益侵害作为判断材料，具有合理性。由于犯罪行为的判断应是结合全部素材基础上进行的事后判断、科学判断，因而客观危险说属于最为合理的界分观点。客观危险说是彻底以客观上是否造成了法益威胁作评析的，不会从民众的一般感觉出发，可以避免民众朴素判断的感性影响。据此，对于实行行为和着手的理解需紧扣客观上的法益侵害和法益威胁，才能摆脱行为人犯意、主观恶性、犯罪计划等主观要素的影响，行为犯、抽象危险犯等评价才能最大限度避免陷入一实施就是着手进而是未遂的逻辑迷宫。

（四）刑民交叉的善意推导
刑民交叉问题是谦抑性议题绕不开的内容，无论从何种视角研究谦抑性，刑民交叉问题都是试金石。意欲说明维护谦抑性之方法有效，都得经过刑民交叉问题的考验。刑民交叉指的是由于行为的特殊性，表面上处在刑法和民法的交叉领域，从而造成界定为刑事犯罪还是民事违约的困难。刑民交叉问题具有迷惑性，其具有刑事犯罪的表像，又同时具有民事违约的轮廓，令人难以捉摸，也常常导致刑事司法实践的定性之争。当然，刑民交叉只是形象的说法，实质上一个行为不可能既是民事违约又是刑事犯罪，能够评价为民事违约的行为，即说明民事法律关系的成立。而构成了刑事犯罪的行为，即使具有民事行为的外表，也不过是以合法形式掩盖非法目的的犯罪，完全缺乏适用民事法律的资格。所以，面对介于刑事犯罪和民事违约之间的行为，解释者只能正面做出选择。鉴于刑法评价和民事处理的天壤之别，对于并非典型且争议大的情形，定性选择成了对解释者的最大挑战，这关涉刑法和民法调整范围的界限，也不得不兼顾纯粹法律专业判断与民众通常法感的贴合度，因为明显违背民众通常认知的法律评价结论缺乏应有的说服力和公信力。真正存在刑民交叉的情况是侵犯公民人身权利的犯罪如故意伤害、故意杀人等，这些犯罪行为既是刑法层面的犯罪，也是民法层面的侵权，可以同时符合刑法和民法的成立要件，不会因为犯罪定性的成立而否定民事侵权，两者可以同时成立，这也是刑事附带民事诉讼的制度设立缘由。也由于两者没有互斥关系，进而也不会产生适用疑难。但是，当一个行为处在刑事犯罪和民事违约的边缘，是作出犯罪认定还是民事处理，其中的界限并非泾渭分明，需要细致的法律要件分析，也受制于价值选择。此种价值选择的结局，便是刑法恪守了谦抑还是进行了扩张。可以说，存在互斥关系的刑民交叉问题的处理是分水岭，因而需要精细的法律适用和法律论证。这无疑是一个庞大工程，在此，特别选择刑民交叉领域的三个问题展开说明。这三个问题，可以说是妥当解决刑民交叉的主体部分。

首先，对刑民交叉案件的合理处理需遵循违法相对性。不能因为存在形式上的民事合同，就统统把造成了法益侵害的行为界定为民事违约。需要对形式上客观存在的民事合同进一步穿透式认定，否则会导致民事合同的形式成为脱罪的挡箭牌。民事违约、民事侵权具备民事违法性，刑事犯罪对应的是刑事违法性。刑法、民法、行政法等众多法律共同建构一个国家的法律体系和法秩序，不同部门法有不同的立法任务、目的指向，违法的性质和标准也不相同。正由于一个国家法域的部门法多元，也就相应存在不同部门法的违法行为。换言之，在整体的法秩序中，违法行为也是多样的，此部门法视域中的违法行为与彼部门法视域中的违法行为并不在同一个层面，它们只在特定情形下才会相通。因此，在国家法秩序中，违法性不可能是一元的，即违法一元论不可取。同时，认为违法是多元的违法多元论也不合理，虽然部门法均有各自的价值要求，进而衍生出不同的违法行为判别标准，但一个国家法域内毕竟事实上存在贯穿全局的核心价值，不允许出现违法标准相互矛盾的状态，否则会导致民众无法判断行为性质，造成行动安排的紊乱无序。为保障国家法秩序的核心价值，违法一元论、违法多元论都应予摒弃，法秩序统一性之下的违法相对论才是妥当的判别规则。需注意的是，“法秩序的统一不是违法概念的形式统一，而是各法域目的的统一。”[41]关于违法相对性，已有学者做了精准论述：“应在法秩序统一性视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断：民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性；而民法或行政法禁止的行为，则未必具有刑事违法性；对民法或行政法认为并无保护之必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性。”[42]有观点进一步明确论述道：“在违法性评价层面，民事上合法的行为可以作为违法阻却事由，阻却行为的刑事违法性；但行为具有民事违法性不能直接作为认定行为具有刑事违法性的依据。”[43]法秩序内部的整体协调统一是支柱与核心价值，同时也要调和不同部门法引发的违法判断泛化，避免一律把部门法的违法行为等同于刑事违法，因为作为国家法律体系后盾法的刑法不应唯部门法马首是瞻，而应在参照部门法违法判断的基础上做进一步过滤、收缩，刑法的违法性判断圈应当小于其他部门法的违法性判断圈，只有如此才能实现刑法的谦抑性。那么，就需对民事违约行为的前因后果、来龙去脉展开解构，不以结果为唯一的判断基准，要深入分析造成违约的原因，只有经审查后确属违约，也即具有民事行为的实质而非为实施犯罪的形式的情况下，民事违约行为缺乏进入刑事违法判断的理由。能够肯定刑事违法性并作为刑事犯罪处理的，只能是徒具民事合同形式、实质欠缺民事法律行为要件的行为，这种情形下的“民事违约”只是表像，其只具有形式上的民事违法性，属于典型的刑事违法，这是刑民交叉聚焦解决的情形。经过这样的违法相对性之筛选过滤，刑民交叉情形的入罪才不至于

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