关键词：直播带货、网络主播、知识产权侵权、虚假宣传、劳动用工、竞业限制等。
根据《网络直播营销管理办法（试行）》第二条第一款的规定，网络直播营销是指通过互联网站、应用程序、小程序等，以视频直播、音频直播、图文直播或多种直播相结合等形式开展营销的商业活动。本文将聚焦公司企业在聘用、管理网络主播以及直播过程中的法律风险，并提出相应的解决措施，帮助企业更好地利用直播这一新兴工具发展自身业务，确保在法律合规的前提下实现商业目标。
01侵犯肖像权、隐私权的法律风险（一）法律风险
1.直播可能会侵犯入镜的路人的肖像权网络主播进行户外直播时，如在餐厅、健身房等场所直播，往往会把路人录制到视频中，甚至会对路人进行搭讪式直播，在未经路人许可的情况下可能会侵犯其肖像权、隐私权。2.主播可能会主张公司侵犯自己的肖像权商家和平台是否有权使用主播的肖像作为宣传也可能引起纠纷。（二）解决措施1.主播直播时如果要让路人入镜，应提前征得对方同意。2.公司（甲方）与主播（乙方）签订劳动合同时明确约定：乙方同意甲方使用乙方的姓名（包括但不限于乙方真实姓名、笔名、网名、曾用名及任何代表乙方身份的文字符号）、肖像（包括但不限于真人肖像及卡通肖像等）进行甲方平台、产品的各类公开宣传、推广。主播从公司离职时，双方可以在离职协议中对离职后公司是否有权继续使用主播出镜的视频等作出约定。（三）法律规定《民法典》第一千零一十八条 自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。《民法典》第一千零一十九条 任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。《民法典》第一千零三十三条 除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为：（一）以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；（二）进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间；（三）拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动；（四）拍摄、窥视他人身体的私密部位；（五）处理他人的私密信息；（六）以其他方式侵害他人的隐私权。（四）相关案例案例名称：金某某、舟山市讨小海水产有限公司肖像权纠纷审理法院：浙江省舟山市中级人民法院案号：（2023）浙09民终25号二审法院认为：一、讨小海公司在金某某离职后，仍在抖音平台使用含有金某某肖像的短视频，是否构成对金某某肖像权的侵害。案涉短视频制作于金某某在讨小海公司工作期间，根据双方劳动合同及补充协议的约定，金某某在讨小海公司任主播一职，通过讨小海公司的抖音平台账号为该公司直播带货并发布相关短视频，讨小海公司作为用人单位向金某某支付相应的劳动报酬。劳动关系下的直播带货必然涉及主播肖像的使用，其中既涉及肖像权保护，也涉及短视频作品利益在用人单位与劳动者之间的合理分配。金某某为讨小海公司创作案涉短视频的事实基础是双方存在的劳动关系，双方劳动合同及补充协议关于主播权利义务的约定实质上包含了肖像使用的许可，因此双方劳动关系存续期间，可视为双方达成了由讨小海公司在抖音平台使用金某某肖像的合意。在双方无特别约定的情况下，肖像许可使用的时间应认定为与劳动关系存续期间一致。双方劳动关系终止后，讨小海公司继续使用案涉短视频的事实基础发生了变化，双方事后亦未达成继续使用的合意，从有利于劳动者保护和肖像权保护的角度，劳动关系结束即视为肖像许可的终止。在劳动关系结束后，双方对含有金某某肖像短视频的使用未作出明确约定的情形下，讨小海公司在抖音平台继续维持该视频的发布状态，使用并公开金某某的肖像，缺乏合同依据，且不属于《民法典》第一千零二十条关于肖像合理使用的情形，构成对金某某肖像权的侵害。
02侵犯他人知识产权的法律风险（一）法律风险
直播中主播未经许可擅自使用他人的音乐作品、绘画作品以及摄影作品，比如翻唱歌曲、使用他人歌曲作为背景音乐，会侵犯著作权人的信息网络传播权、表演权。网络直播还有可能侵犯他人商标权、专利权等。（二）解决措施1.在直播中使用他人的作品前应先获得授权许可，企业应做好前置审查工作。2.开展网络直播营销活动时，不得销售侵犯他人知识产权的商品或者提供侵犯他人知识产权的服务，不得发布侵犯他人知识产权的商品和服务信息。（三）法律规定《著作权法》第十条 著作权包括下列人身权和财产权：……（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；……（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；（四）相关案例案例名称：武汉斗鱼网络科技有限公司与北京麒麟童文化传播有限责任公司侵害录音录像制作者权纠纷案审理法院：北京知识产权法院案号：（2021）京73民终598号二审法院认为：本案中，斗鱼直播平台上存放的涉案视频中存在未经权利人许可播放《小跳蛙》歌曲的内容，公众能够在个人选定的时间和地点通过登录斗鱼直播平台进行浏览、观看、分享。该行为属于《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定的侵害信息网络传播权行为。根据已查明的事实，涉案视频均产生于斗鱼直播间，直播方与斗鱼平台签订的《斗鱼直播协议》中，详细约定双方的权利义务、服务费用结算以及直播方应承担的违约责任，约定直播方在斗鱼公司平台提供直播服务期间产生的所有成果的全部知识产权由斗鱼公司享有，即使按照斗鱼公司主张的更新后的版本中，规定斗鱼公司亦享有直播视频文件排他的、不可撤销的、免费的授权许可。根据上述协议内容，斗鱼公司将前述直播过程形成的视频置于其经营的平台，供用户在个人选择的时间地点浏览观看时，应当有义务审查前述视频内容是否侵害他人的知识产权。斗鱼公司未尽到审查义务，将网络主播使用涉案歌曲《小跳蛙》的视频内容通过网络进行播放和分享，使公众能够在个人选定的时间和地点浏览视频内容，侵害了麒麟童公司对涉案录音制品的信息网络传播权。一审法院对此认定正确，本院予以维持。
03发布虚假广告的法律风险（一）法律风险
如果主播在直播中对企业商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等相关方面进行虚假或引人误解的商业宣传，对消费者欺骗或误导，由此导致消费者产生错误认识，且消费者因为这种错误的认识而作出了购买企业商品的决定，企业可能因此对消费者承担赔偿责任，还可能受到行政处罚。（二）解决措施公司可以严格审核主播进行商品宣传前的脚本，确认没有虚假内容后再交由主播宣传，并要求主播不得未经同意修改脚本，避免虚假宣传的情况。（三）法律规定《消费者权益保护法》第四十五条 消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。（四）相关案例案例名称：上海海富生物科技有限公司涉嫌以虚假广告侵犯消费者权益案处罚机构：上海市闵行区市场监督管理局行政处罚文号：沪市监闵处〔2023〕122023007253号文书内容：当事人作为广告主，于直播页面宣称其为“主食猫粮销售榜第一名#猫粮#主食冻干”，事实其仅有产品“小可爱生骨肉主食冻干猫粮成猫幼猫营养桶装猫粮”在特点时间段内于“冻干猫粮爆款榜”排名第一名，当事人的上述行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得做虚假或者引人误解的宣传。”及《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项“广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；……”的规定，构成了以虚假广告侵犯消费者权益的行为。
04劳动合同签订的法律风险（一）法律风险
网络直播用工在形式上较为灵活、人员变动较频繁。因此企业可能不与主播签订劳动合同，而是签订劳务合同或合作合同，以规避劳动法上的责任。但是，劳动关系是一种事实型关系，即使未签订劳动合同，也可能因为该用工具有从属性特征，导致被法院认定为劳动关系，进而要求企业履行劳动法上的义务和责任（如缴纳社保、给付经济补偿、加班费等）。（二）合规建议1.根据用工需求和特征判断与主播签订何种合同如果企业要求对主播进行管理，要求主播遵守企业的规章制度、劳动纪律，如固定上下班时间、考勤打卡、请假审批等，则更符合劳动合同的特征，应当签订劳动合同。如果企业与主播之间的从属性较弱，不需要对主播进行过多管理，而是与主播合作分成，可以签订合作合同等民事合同。2.企业如需与主播建立合作关系（劳务关系），应避免“从属性”特征第一，以合作关系为目的签订的合同，可以约定网络主播与企业的权利义务，但条款中不能出现应由《劳动法》调整的内容，如不能出现“劳动报酬”“工资”“社保缴纳”“工作时间”等字眼；第二，企业管理网络主播行为时，要注意把握对直播时间段、直播地点、直播内容等的控制尺度，对主播的限制要把握一定的度；第三，主播收益约定需规范。该约定关系到主播属于“劳动者”抑或“合作者”的身份认定。若主播除了根据直播业绩获得提成外，每月还可获得固定保底收入，则主播收入更有可能会被认定为劳动报酬。（三）相关案例案例名称：广州迦博文化传播有限公司、张春慧劳动争议案审理法院：广东省广州市中级人民法院案号：（2023）粤01民终25816号二审法院认为：关于是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”参照上述规定，劳动者人格及经济从属性是认定劳动关系的最核心标准。双方签订合同虽名为合作合同，但判断双方是否构成劳动关系，仍应以案件具体事实为基础，从双方是否符合劳动关系的本质特征来进行合理判断。首先，张春慧的工作内容为直播带货，该劳动属于迦博公司业务的组成部分。直播的时间虽不固定，但基本上由迦博公司安排，迦博公司有对张春慧进行考勤等用工管理，请假也需要申请，可见迦博公司对于张春慧的工作时间、工作任务及休息休假等基本劳动要素具有决定权，而张春慧在提供劳务过程中并无实质的自主决定权。因此，迦博公司实际行使了对张春慧劳动过程的指挥、管理和监督权，可认定双方劳动用工关系具有较强的人格从属性。其次，张春慧的工资薪酬有固定的底薪，提成与其直播销售额有关，由迦博公司向张春慧支付报酬，张春慧对于交易价格和劳动对价均无决定权，且其从迦博公司处领取的工资报酬为其主要生活来源，据此可认定双方的劳动用工关系具有相当的经济从属性。综上，张春慧和迦博公司均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格；张春慧从事的主播业务与迦博公司的经营范围相符，其提供的劳动是迦博公司业务的组成部分；在双方劳动用工过程中，迦博公司的指挥、管理与监督权具有决定性作用，张春慧并无相应自主权，双方之间劳动用工关系具有较强的人格从属性及经济从属性。一审法院结合双方的合同约定期限、微信聊天记录等证据，认定张春慧与迦博公司在2022年8月26日至2022年10月7日期间存在劳动关系，合法合理，本院予以确认。
05主播跳槽的法律风险（一）法律风险
在主播跳槽的情况下，企业前期为培养主播花费的时间精力可能付诸东流，主播跳槽去竞争对手处工作，还可能会泄露企业的进货渠道、成本价格、销售定价、线上销售的运营策略等商业秘密。（二）解决措施1.如主播与企业之间建立了劳动关系，企业可以从竞业限制协议、保密协议、服务期等角度进行规制。如果签订竞业限制协议的，竞业限制的范围应在合理范围内（如限定为生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位）并向劳动者支付补偿金，避免侵犯劳动者的自主择业权造成明显不公平。2.如果主播与企业之间是合作关系，可以签订独家服务协议，并约定主播跳槽的违约金。可以以固定金额、一定期限合作费用的倍数、所获收益的倍数作为违约金的设置形式，同时约定企业的维权成本包括但不限于诉讼费、财产保全费、保全担保费、律师费、公证费、差旅费等由主播负担。（三）法律规定《劳动合同法》第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。《劳动合同法》第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。（四）相关案例案例名称：广州市玉都珠宝有限公司、古美凡劳动争议案审理法院：广东省广州市中级人民法院案号：（2021）粤01民终14213号二审法院认为：玉都公司在一审提交的视频截图及古美凡一方在二审的陈述充分证实，古美凡2020年4月21日向玉都公司提出辞职后，于5月就到了与玉都公司经营范围相同的企业担任主播。古美凡的行为明显违反了双方关于竞业限制的约定，构成违约，依约应承担赔偿违约金的违约责任。关于违约金数额的认定，劳动关系中约定由劳动者承担的违约金，原则上应限于或不得过分高于实际造成的损失。本案中，古美凡违反竞业限制到与玉都公司经营范围相同的企业担任主播，其对玉都公司造成的损失，难以准确量化，玉都公司也未提供充分证据证明其具体损失以及损失与古美凡违约行为之间的联系，考虑双方约定的违约金（按照约定的计算公式计算为1195569元）与竞业限制补偿金（每月2500元，半年共计15000元）相差巨大，综合古美凡的过错程度，根据订立劳动合同公平自愿、诚实信用的原则，本院酌定古美凡应赔偿的违约金为100000元。
06主播离职后其运营的账号的归属问题（一）法律风险
抖音、快手等平台的网络账号以数据形式合法存在于特定空间，且账号登录受密码保护，具有可支配性与排他性，经过主播运营积累了一定粉丝数量和人气后，能带来一定经济利益，具有财产属性，属于网络虚拟财产范畴。离职后，主播可能会因账号归属问题与企业发生争议。（二）解决措施1.在合同中明确约定账号权属企业与主播签订合同时，可以对主播工作期间新注册账号以及主播已有账号的ID、归属、使用权、运营权以及合同终止后的账号返还作出约定，并且就合同义务设定对应的违约责任。企业和具备一定粉丝量的主播合作运营其名下已注册的平台账号时，可约定在合作终止情况下，将平台账号使用权交由企业或由主播对企业就账号的增值及收益进行现金补偿。2.加强账号运营管理，降低账号的主播人身属性平台账号的人身属性是法院考量的重要因素，因此企业应严格把控平台账号的运营发布，加强内容审核，避免网络主播通过使用平台账号发布涉及其个人属性的内容，掌握账号的控制权。3.及时保存账号运营管理的相关证据企业可以建立完善的资料保存体系，收集保存好企业对平台账号运营投入及管理的证据。（三）法律规定《民法典》第一百二十七条 法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。（四）相关案例案例名称：潘宇、杭州速盟网络技术有限公司合同纠纷审理法院：浙江省杭州市中级人民法院案号：（2023）浙01民终9634号二审法院认为：案涉《KOL独家合作协议》经双方协商签订，系当事人真实意思表示，内容并无不公，合法有效。潘某主张协议4.2条、14.3条系格式条款应为无效的上诉理由不能成立。协议4.2条约定，“乙方同意，在合作期间根据甲方安排开设的SNS平台账号由甲方负责注册，该账号一经注册后所有权及相关衍生权益等即归属于甲方所有，甲方可授权乙方按照其认可的方式使用，乙方承诺对此不持有任何异议。”由此可见，案涉账号系由A公司初始注册后授权潘某使用，潘某作为A公司的合作主播，为履行案涉协议才进行了实名信息绑定。因此，在A公司依据协议14.3条通知解除合同后，一审判令潘某协助A公司办理案涉账号过户手续依据充分。因潘某拒不返还并继续使用案涉账号构成违约，一审判令其支付A公司律师费损失5000元符合双方约定。综上，潘某的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。
本文分析了企业在网络主播用工过程中可能存在的几个重要法律风险，包括肖像权、隐私权侵权风险、知识产权侵权风险、发布虚假广告的行政罚款风险、与主播签订合同、主播跳槽以及离职后网络账号归属的法律风险等。网络主播所涉及的法律问题和风险当然不局限于此，企业的人事部门、业务部门需要做好相应的预防措施，促使公司直播业务能够依法依规、顺畅有序地开展。凭借有效的管理方式以及构建完善的防范机制，塑造良好的合作或聘用关系，令网络直播为企业的品牌形象提升、经营迅猛发展贡献积极力量。
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