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变革公司资本制度（续上篇）
2013年《公司法》确立了全面认缴制，允许公司股东对出资数额、期限作出灵活安排，此举鼓励和激发了社会公众创业和投资的热情。然而，2013年至今的公司实践及司法纠纷表明，全面认缴制配套约束机制的缺失，引发巨额注册资本公司以及超长认缴期限公司的大量涌现，助长了股东将公司经营的全部风险不当转嫁给债权人的不利后果，严重损害了商事交易安全[1]。基于上述背景，2023年《公司法》对全面认缴制进行变革，对有限公司和股份公司的资本制度区分规制。
1.新增有限公司最长五年认缴期限
2023年《公司法》调整了有限公司的认缴制，对有限公司的认缴期限作出限制，2023年《公司法》第四十七条要求有限公司股东认缴的出资额需在公司成立之日起五年内缴足。新《公司法》在没有取消有限公司适用认缴制的前提下，对认缴最长期限作出了强制性规定，旨在引导投资者理性认缴。同时，为了解决存量有限公司制度衔接的问题，2023年《公司法》新增第二百六十六条规定，新法2024年7月1日施行前已登记设立的公司，应逐步将股东的出资期限调整至法定五年期限以内。对于存量已设立的有限公司而言，可能的两种调整倾向为，一是部分公司会逐步在指定期限内完成实缴，二是部分无法实缴的公司将适时进行减资[2]。
值得注意的是，在新增有限公司最长五年认缴期限的基础上，2023年《公司法》还创制了多项配套制度保护债权人的利益，笔者部分列举如下：首先，2023年《公司法》第五十四条规定的股东出资加速到期制度，该制度与有限公司最长五年认缴期限的规定具有相同的立法考量，共同构成公司及债权人利益保护的双重保障。其次，2023年《公司法》第五十一条、第五十二条规定的董事会对股东出资的核查、催缴责任以及股东失权制度。再次，2023年《公司法》第四十条吸收了国务院于2014年颁布的《企业信息公示暂行条例》第十条的规定，将股东认缴和实缴出资额、出资日期等作为有限公司必要公示事项，以立法的形式确认并保障债权人的知情权。最后，2023年《公司法》第二百五十二条将股东未交付或未按期交付出资作为行政处罚情形之一，对虚假出资的法律责任进行了更为精细化的设计。
2.明确发起设立的股份公司应采用实缴制
不同于有限公司最长五年认缴期限制度，2023年《公司法》第九十七条、第九十八条将发起设立股份公司的认缴制修改为实缴制，可能的考量是2023年《公司法》第一百五十二条已引入授权资本制，赋予股份公司发行资本、股份的灵活性以及融资自主权。既然授权资本制已经减轻了股份公司的设立难度，那么股份公司也就没有维系认缴制的必要性。同时还应注意，2023年《公司法》第九十七条对募集设立的股份公司认购股份比例进行了限制，即要求发起人认购股份不少于章程规定的应发行股份总数的百分之三十五。
除授权资本制外，2023年《公司法》中其他规定也与股份公司实缴制也有相应的保护债权人利益的配套制度及责任，如第九十九条规定的发起人瑕疵出资时与其他发起人的连带责任、第一百零七条引致条款确定的股东的差额填补责任、损害赔偿责任、董事会核查及催缴制度、股东失权制度、抽逃出资责任等。另外，2023年《公司法》第四十条强制要求股份公司公示“发起人认购的股份数”“发起人的股权、股份变更信息”，以及2023年《公司法》第二百五十二条有关股东出资行政责任的规定，旨在进一步强化股份公司发起人的实缴出资义务。
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扩大股东知情权行使范围股东知情权是股东权利的基础性权利，也是股东其他权利实现的保障性权利。股东知情权分为积极性和消极性，积极性知情权要求股东以积极作为的方式获取公司信息，消极性知情权使得股东被动获取公司信息，其中查阅权是股东知情权的核心[3]。2023年《公司法》有关股东知情权的修订亮点规定在第五十七条、第一百零九条、第一百一十条，区分有限公司和股份公司不同的股东知情权行使方式及行使范围。
有限公司股东知情权变化主要体现在如下方面：
第一，为强化股东的知情权，2023年《公司法》第五十七条第一款新增“股东名册”作为查阅及复制的对象。在公司内部实践中，通常以公司非对外公示的“股东名册”作为认定股东资格与股东权利的重要依据，“股东名册”天然具有关键的对内推定效力。2023年《公司法》第五十六条要求公司置备“股东名册”，明确股东可以依据“股东名册”主张股东权利。结合2023年《公司法》第八十六条、第八十七条的规定，股权转让时，受让人有权请求变更“股东名册”，公司负有修改义务。
第二，会计凭证作为真实记录公司经济业务及经营状况的原始记录，2023年《公司法》第五十七条第二款明确赋予股东查阅会计凭证的权利，进一步强化了股东知情权的行使范围。但该条延续了2018年《公司法》第三十三条第二款要求的“书面请求”及“正当目的”，以防止因股东滥用查账权扰乱公司的正常经营。
第三，为提升股东行使知情权的行使效果，减轻股东查账的时间成本，2023年《公司法》第五十七条第三款允许股东委托中介机构查阅公司相关材料，删除《公司法司法解释（四）》第十条规定“股东在场”的不合理要件。
第四，2023年《公司法》第五十七条第四款赋予股东查阅、复制公司全资子公司相关材料的权利，该规定本质上为了与2023年《公司法》第一百八十九条构建的双重代表诉讼相衔接，加强母公司中小股东的权利。
2023年《公司法》就股份公司股东知情权相关规定的修订幅度较大，具体包括以下方面：
第一，依据2023年《公司法》第一百零九条第一款的规定，“债权持有人名册”作为股份公司置备的必备文件。
第二，2023年《公司法》第一百一十条第一款新增股东的“复制权”，赋予股东行使知情权的实质意义。
第三，2023年《公司法》第一百一十条第二款限制股东查阅会计账簿、会计凭证的资格，仅允许持股特定时间和比例的股东行使查阅权，由于股份公司的股东通常较多，该规定避免过多股东对股份公司正常经营作出不合理干预。另外，以引致条款的形式确认股东知情权行使的前提。
第四，与有限公司相同，2023年《公司法》第一百一十条第三款同样规定了股东有权查阅、复制全资子公司的相关资料。
第五，鉴于上市公司属于特殊的股份公司，2023年《公司法》第一百一十条第四款提示股东注意证券领域特别法相关规定对行使知情权的限制。
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允许公司设立审计委员会取代监事会新《公司法》第六十九规定：“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。”
新《公司法》打破了原有单一的公司治理架构，设置了多元化的监督权实现方式。有限公司、股份公司不仅可以选择由股东会、董事会、监事会组成的传统公司治理架构，还可选择公司内部不专门设立监督机关，而是董事会下设审计委员会行使监事的职权。在一元治理模式下，如果董事会同时兼顾经营决策和监督的职能，难以有效全面地兼顾经营决策和监督职能，所以必须在董事会内部进行分权，将董事会中的监督的职能交付给专门的机构，有利于公司对管理层的监督。
为什么新《公司法》引入董事会下设审计委员的一元治理模式？笔者认为，其主要的原因是我国长期以来很多公司的监事会形同虚设，并没有发挥其应有的监督职责，究其原因，一是监事行使职权可能受到公司实际控制人、董事会、管理层的牵制。2018年《公司法》第五十四条规定，监事会行使职权所需的费用，可以由公司承担，也就是说，监事会行使职权所需资金，董事会及高级管理人员有权核准，监事会很有可能受到牵制；二是监事对管理层进行事后监督，难以发挥其监督职能，2018年《公司法》并没有明确赋予监事会类似股东的知情权，监事因不参与公司的经营决策，仅能依赖董事会披露的信息进行监督，导致监事监督的信息来源存在一定的滞后性，大多数的监督是在公司利益受损之后提起的监督。三是监事往往不具有独立性。很多公司在所有权和经营权分离层面并不明显，股东和董事存在高度的重合，股东同时也会担任董事的职务。控股股东完全可以通过控制股东会操纵监事的聘任，如果没有控股股东的支持，小股东几乎很难通过选举自己的监事监督管理层。
新《公司法》第七十五条和第一百二十八条规定，规模较小或人数较少的有限公司以及股份公司可以仅设置一名董事而不设立董事会。笔者认为，新《公司法》针对不同类型的公司，在审计委员会成员人员构成以及独立性设置上存在不同的安排。仅设一名董事的公司无法选择董事会下设审计委员会的模式，而只能采用设立监事的二元治理模式，否则变成董事既是裁判员，又是运动员，并且该董事既负责日常经营事务，又要行使监事的职权，最终两项职能顾此失彼，也无法真正发挥监督职能。
针对有限公司，新《公司法》没有明确审计委员会成员的人数，赋予了有限公司在成员人数上一定的自治权，有限公司有权在公司章程中自行确定。另外，新《公司法》没有在有限公司审计委员会成员的独立性上作出特别规定，所以有限公司审计委员会的成员可以在公司担任除董事以外的其他职务，也可以存在任何影响其独立客观判断关系，有限公司审计委员会成员均可为执行董事。
针对股份公司，新《公司法》明确规定审计委员会成员的人数至少三名，并且过半数成员应该为非执行董事。审计委员会决议表决通过比例和新《公司法》规定股东会、董事会以及监事会决议表决比例在体例上保持一致，均规定决议应经过组成人员的过半数通过。
针对上市公司，《上市公司独立董事管理办法》第五条规定：“上市公司应当在董事会中设置审计委员会。”不同于有限公司和股份公司，上市公司在2023年《公司法》施行之前已经采用设立审计委员会和监事会的双重监督机制，新《公司法》施行之后，上市公司可以只采用单层治理模式，而不设立监事会。
有限公司和股份公司是否可以在公司章程中同时设立审计委员会和监事会？笔者认为，公司章程可以采用设立审计委员会和监事会的监督模式，但是审计委员会和监事会职能存在交叉，可能会因为职责划分不清，造成监事、独立董事之间互相推诿、“搭便车”，造成“双重监督”流于形式[4]。笔者建议，公司如同时设立审计委员会和监事会的，应该在公司章程中对监事会或者审计委员会的职能进行明确约定，避免两个机构在职能上存在重合。
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新增控股股东压制下其他股东的回购请求权2023年《公司法》的亮点之一是新增控股股东滥用股东权利，且造成公司或其他股东利益严重受损时，其他股东要求公司回购股权的救济权，由于上述条款规定于“第四章有限责任公司的股权转让”第八十九条第三款，因此上述条款仅适用于有限公司。
本次公司法修订，新增2023年《公司法》第八十九条第三款、第四款具有重要意义。首先，实践中控股股东滥用控制权即股东权利的情形频发，虽然中小股东可以通过2018年《公司法》第二十条公司法人人格否认条款要求控股股东承担赔偿责任，但该权利救济途径难以实质性保障中小股东的长期利益，因此本次修订新增中小股东退出机制具有必要性。其次，立法及司法实践对于“公司解散”“公司破产”的认定较为严格，导致公司僵局的情形长期无法有效解决，本次修订可能会相对缓解公司僵局的实务困境。
笔者认为，从文义解释的角度，2023年《公司法》第八十九条第三款的构成要件如下：（1）行为主体为控股股东。依据第二百六十五条第二项的规定，符合“持股比例超过百分之五十”或“表决权足以对股东会决议产生重大影响”任一情形即可认定为控股股东。至于控股股东之外的实际控制人、董事等主体是否适用，因立法并未予以列举，不宜将行为主体扩张解释。（2）存在滥用股东权利的行为。该表述较为模糊，可参照司法实践中认定的滥用股东权利情形予以适用，如不公平关联交易、侵占或擅自处分公司财产、同业竞争[5]、滥用人事任免权、不合理薪酬安排、无正当理由拒绝其他股东行使知情权等。（3）对公司及其他股东利益构成严重损害。该要件是对损害后果认定，笔者认为该损害应为直接经济损失。如果是期待利益的落空在司法实践中较难得到认可，比如在阻碍股东行使知情权或分红权情形下，由于公司法就上述问题存在其他救济途径，且难以认定股东是否实质受损以及受损严重程度，其他股东的回购请求可能难以被法院支持。（4）回购主体为公司而不是控股股东。该规定便于衔接第四款中有关退出股权的后续处理方式的内容，但是如果超过六个月未转让或注销的，建议参照2023年《公司法》第五十二条第二款股东失权制度下“由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资”的规定。
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强化对实际控制人的规制2005年《公司法》首次对实际控制人作出了明确的定义，第二百一十七条规定：“实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”《公司法》历经数次修改，始终没有对实际控制人的定义进行修改，仍然认为实际控制人应不具有公司股东的身份，排除了实际控制人与控股股东身份的重合[6]。2023年《公司法》第二百六十五条明确删除了实际控制人“虽不是公司的股东”的定义，关注到实际控制人可能与控股股东身份存在重合的问题。
2005年以及2018年《公司法》对实际控制人的定义明显不够周延。假设股东持有公司5%的股权，但通过协议安排实际控制公司，如适用2005年《公司法》，该股东却不能被认定为实际控制人。该股东滥用控制权侵害公司和小股东的权益，却不能被认定为“实际控制人”，并且不能对其适用规制控股股东和实际控制人的有关规定，可见，《公司法》对实际控制人的界定过窄，并且明显存在法律漏洞。
纵观证券交易所的监管规则，可见对实际控制人的界定并没有与2018年《公司法》保持一致。2023年8月修订的《上海证券交易所股票上市规则》和《深圳证券交易所股票上市规则》界定的“实际控制人”是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。证券交易所颁布的监管规则没有强调实际控制人一定不是公司股东，核心认定标准是能够实际支配公司的行为，采用实质重于形式的标准。新《公司法》对“实际控制人”的定义予以修正，删去“虽不是公司的股东”的表述，使得实际控制人的定义更加严谨。
新《公司法》施行之前，现行法律规定对实际控制人的规制主要体现在公司法、司法解释、上市公司的监管规则。在公司法层面，2018年《公司法》对实际控制人的规制主要体现在第十六条以及第二十一条，规定公司的关联担保应经过股东会同意，以及实际控制人不得利用关联关系损害公司利益。在司法解释层面，《公司法司法解释二》第十八条、第十九条以及第二十条规定，实际控制人不得怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失而无法进行清算，不得恶意进行清算，不得未经清算即注销公司导致公司无法清算。《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第二十条明确规定上市公司的实际控制人不得组织、指使发行人实施虚假陈述。另外，参照《九民纪要》第十一条规定，实际控制人不得滥用公司独立地位。
2023年《公司法》强化了实际控制人的责任。首先，新增了《公司法》第一百八十二条，规定实际控制人执行公司事务，也适用新《公司法》关于董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实、勤勉义务的规定。其次，还新增了《公司法》第一百九十二条规定，明确实际控制人控制、指示董事、高管损害公司利益，应该与该董事、高级管理人员承担连带责任。
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引入股份公司授权资本制2023年《公司法》第一百五十二条规定：“公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。但以非货币财产作价出资的应当经股东会决议。董事会依照前款规定决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司章程该项记载事项的修改不需再由股东会表决。”
本次新《公司法》的修订亮点之一是引入了授权资本制。该制度最早起源于英美法系国家，是指公司不需要一次性认缴或者实缴全部股份，剩余的股份可以由董事会根据公司的经营情况自主决定发行，而无需经过股东会决议。与法定资本制相比，授权资本制的核心特征是董事会有权根据公司的经营情况和证券市场情况决定发行股份，[7]而有限公司将发行新股的决定权赋予股东会。
1.明确授权资本制的适用范围。授权资本制明确仅适用于股份公司，主要的原因是股份公司的资合性更高，股东人数众多且比较分散，股份公司更加注重规模的扩大，股东也不在意持股比例的稀释。此外，董事会主要负责公司的日常经营事务，比股东会对公司何时需要资本、需要多少资本更加具有信息的优势，所以股份公司由董事会进行决策可以提高公司的经营效率。[8]所以，授权资本制主要适用于所有权和经营权分离的公司。有限公司具有较强的人合性，股东之间具有一定的信任关系，有限公司的股东也不希望所持有的股权被随意稀释。另外，有限公司的所有权和经营权并不完全分离，股东会和董事会人员高度重合，由股东会或者董事会决议，在经营效率上没有差别。[9]基于以上的考虑，有限公司并没有采用授权资本制，仍由股东会决定是否发行股份。
2.股份公司“可以”并非是“应该”将发行股份的权限授予董事会，也就是说，新《公司法》赋予股份公司选择采用授权资本制的权利，并不当然授予董事会。如股份公司采用授权资本制的，应该获得公司章程或者股东会的授权。股份公司也可以在公司章程明确不采用授权资本制。
3.董事会发行新股在授权期限、发行条件以及发行比例存在一定的限制。公司章程或者股东会每次授权给董事会发行新股的期限不能超过三年，超过三年之后，董事会应该重新获得公司章程或者股东会授权。
新《公司法》明确授权资本制仅适用于以货币出资形式发行股份，以非货币出资的形式发行股份仍应该由股东会决策，并且董事会发行的股份比例不能超过已发行股份的50%。笔者认为，《公司法》对董事会发行新股的限制为强行性规定，其根本目的是防止董事会随意发行股份，或者控股股东利用董事会的权利肆意稀释原有股东持股比例。因此，公司章程或者股东会不能约定超过三年的授权期限，也不能无限期授权给董事发行新股，以及提高发行比例，但是可以在公司章程中约定低于新《公司法》规定的授权期限、发行比例。
新《公司法》没有对董事会发行价格作出限制，主要考虑到股份的发行价格属于股份公司自治范畴，但是不代表董事会可以无偿或者以较低的价格发行新股。董事对公司负有信义义务，应该以较为公允的价格发行股份。董事违反信义义务以较低的价格发行新股的，应该对公司承担赔偿责任。
4.董事会发行新股应该经过三分之二以上董事表决通过。对于董事会日常经营事务，新《公司法》规定仅需要经全体董事的过半数通过。但对于董事会发行新股，新《公司法》显然提出了更高的治理要求，以防止董事会滥用权利随意对外发行股份。
5.新《公司法》明确导致公司章程记载事项关于注册资本、发行股份发生变化的，无需股东会重新进行表决，如果公司章程记载事项关于注册资本、发行股份发生变化仍需要股东会表决的，变相限制了董事发行新股的权利，授权资本制下董事会融资的便捷性也会受到限制。
对于上市公司而言，授权资本制可以成为上市公司的守方的保护利器，上市公司的守方董事会可以通过开启“毒丸计划”，以避免门口的野蛮人恶意收购公司。毒丸计划是指公司被恶意收购的，董事会可以发行新股以增加收购方的收购成本。在法定资本制度下，发行股权的权利掌握在公司股东会授权，恶意收购方成为上市公司股东后，股东会无法通过发行股票稀释恶意收购方的持股比例，所以毒丸计划在新《公司法》施行前没有适用的空间。授权资本制的引入给毒丸计划的开启提供土壤，董事会可以利用公司章程或者股东会赋予的发行新股权利击退“门口的野蛮人”。
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明确董监高信义义务的内涵与范围信义义务指受信人接受受益人的信任和信赖，为受益人的最大利益行事，不得损害受益人的利益[10]。信义义务包括忠实义务及勤勉义务，规定在2023年《公司法》第一百八十条第一款、第二款：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”上述条文明确信义义务的约束对象包括作为董事、监事、高级管理人员的管理者。
本次修订明确了忠实义务以及勤勉义务的核心内涵，立法表述上将忠实义务定义为“采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益”，将勤勉义务界定为“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。由此可见，立法明确忠实义务是消极义务，采用“避免”“不得”的表述对管理者提出要求；而勤勉义务本质属积极义务，要求管理者尽到职务要求的注意义务。
笔者认为，忠实义务侧重于保护公司利益与管理者个人利益冲突时的公司利益，即管理者不得触犯监管红线行为进而影响公司利益，立法规定忠实义务的目的是避免管理者将个人利益置于公司利益之上。2023年《公司法》第一百八十一条至第一百八十五条已经明确规定了管理者违反忠实义务的具体情形，因此司法实务中识别管理者违反忠实义务行为较为容易。
具体而言，相较于2018年《公司法》，2023年《公司法》第一百八十一条至第一百八十五条的变化如下：其一，2023年《公司法》第一百八十一条没有实质性的变化，简化了立法用语。其二，2023年《公司法》第一百八十二条加强对关联交易的规范，扩大关联人的范围至监事以及管理者的近亲属、关联公司等，增加管理者的关联交易报告义务，允许公司章程增设决议限制。其三，2023年《公司法》第一百八十三条修改了公司机会规则，扩张了管理者利用商业机会的抗辩事由，即符合“报告并符合公司章程的决议限制”或“公司不能利用该商业机会”的任一情形，管理者不构成忠实义务的违反。其四，2023年《公司法》第一百八十四条进一步规范了董监高的同业竞争行为，将竞业禁止义务人扩张至监事，新增董事会作为审核机关之一。其五，2023年《公司法》第一百八十五条创设关联董事表决回避要求，明确无关联董事少于三人时由股东会替代审议制度。
另外，勤勉义务侧重于考察董事的履职过程是否称职以及决策过程是否存在瑕疵，即管理者在履职的过程中需尽到职务要求的注意义务。即便在2023年《公司法》的规定下，也仅是对管理者违反勤勉义务作出原则性规定，尚未列举违反的具体情形，对此还需结合司法实践予以确定。笔者认为，司法实践中常见的管理者违反勤勉义务的情形包括越权决策、决议致使公司严重受损、董事未催缴股东出资、未及时办理工商变更登记、不具备履职能力等。
同时笔者注意到，2023年《公司法》也没有对管理者的免责事由进行规制，为避免对管理者苛以过重的勤勉义务，可参考司法实践中常见的抗辩理由——实体或程序免责事由予以适用，实体免责事由具体包括客观行为无过错、合理的商业判断、公司无损失、行为与损失无因果关系，而程序免责事由为原告的主张超过诉讼时效。[11]
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创设双重代表诉讼制度2023年《公司法》第一百八十九条规定：“董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”
2005年《公司法》第一百五十二条首次引入了股东代表诉讼制度，股东应该履行要求公司提起诉讼的前置性程序，只有在公司怠于起诉时，股东才享有诉权，该制度赋予了小股东救济的通道。建立在单一的公司结构的股东代表诉讼制度，可以有效地保护了公司的股东利益。但公司集团化以及建立多层持股架构具有扩充公司资本、建立稳定收益体系、有效隔离风险等能效，现在越来越多的公司采用母子公司的架构。[12]如公司设立双层甚至多层架构，子公司的管理层、监事以及母公司怠于行使诉权，显然在2018年《公司法》制度设计下，母公司股东的权益无法得到有效的保护，2005年《公司法》创设的股东代表诉讼制度的局限性显露无疑，母公司的股东的利益也无法充分得到保障。
2016年最高人民法院公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（征求意见稿）首次规定了股东双重代表诉讼，将股东代表诉讼的被告范围扩大至子公司的董事、监事以及高级管理人员，但是遗憾地是在正式稿中将股东双重代表诉讼制度删去了。
幸运的是，2023年《公司法》此次修订关注到双重架构下母公司股东权益保护的问题，本次《公司法》修订首次正式确立了股东双重代表诉讼制度，具体如下：
1.诉讼主体的确定：股东双重代表诉讼的原告仅限于全资母公司的股东，股份公司的股东还需要连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份。被告为全资子公司的管理层、监事以及损害公司利益的“他人”。新《公司法》明确规定被告应该为全资子公司的管理层、监事，所以被告的范围不能扩大至孙公司或者重孙公司的董事、监事以及高级管理人员。新《公司法》没有对损害公司合法权益的“他人”范围进行细化，笔者认为“他人”的范围可以细化包括控股股东、实际控制人、债权人等。由于新《公司法》规定股东双重代表诉讼的被告范围仅限于全资子公司，如果全资子公司变为非全资子公司，母公司股东就无法提起双重代表诉讼。
2.前置性程序的履行：母公司的股东是否只需要向子公司履行前置性程序，还是应该同时要向母公司和子公司履行前置程序？笔者认为，新《公司法》仅规定了母公司的股东向子公司履行前置性程序，没有明确规定母公司的股东仍应该向母公司提出先诉请求。并且母公司通常是控制子公司的管理层的任免，子公司拒绝提起诉讼，母公司大概率也不会同意提起诉讼。但是从实务操作来看，笔者还是建议母公司的股东向母公司、子公司同时发函要求履行前置性程序。
3.诉讼地位的列明：股东双重代表诉讼可以参照《公司法司法解释四》第二十三条以及二十四条，母公司的股东作为原告，将损害全资子公司利益的董事、监事、高级管理人员等列为被告，母公司和子公司列为第三人。
4.诉讼利益的归属：子公司是利益受损的直接主体，而母公司的利益是间接收到损害，所以笔者认为，股东双重代表诉讼下诉讼利益应该归属于子公司，而不归属于母公司。
结 语
从社会公共利益保护视角来看，新《公司法》强调公司要承担社会责任，特别强调公司应当充分考虑公司职工、消费者等利益相关者及生态环境等社会公共利益，鼓励公司参与社会公益活动及公布社会责任报告，以立法的形式要求公司将自身经营行为与生态环境保护相协调，减轻及消除对生态环境的破坏，实现可持续发展。
从公司治理结构和资本制度的变革视角来看，新《公司法》更体现公司治理结构的创新，引入了审计委员会的治理模式，赋予公司一定的选择权。并且在公司资本制度变革上具有一定的突破，新增有限公司最长五年认缴期限，股份公司修改为实缴制，同时引入授权资本制度。
从债权人权益保护视角来看，新《公司法》更侧重于保护债权人的利益，明确股东在未届出资出资期限内转让股权应承担补充责任，而且吸收了《九民纪要》中股东出资加速到期制度，并就加速到期的条件在立法层面进行了明确，同时还还新增了横向法人人格否认制度。
从中小股东权益保护视角来看，新《公司法》更强化了对中小股东的利益的保护，不仅扩大了中小股东的知情权的范围，允许股东查阅会计凭证，还将实际控制人纳入公司治理结构的内部，同时新增实际控制人的忠实、勤勉义务，以及实际控制人滥用控制权的责任承担。
笔者认为，新《公司法》的颁布，在完善中国特色现代企业制度、推动经济高质量发展方面具有重要意义。新《公司法》所修改、确立、构建的诸多制度，必将在深化国有企业改革、优化营商环境、加强产权保护、促进资本市场健康发展等方面起到积极的促进作用。
注：
[1]朱慈蕴：《有限责任公司全面认缴制该何去何从?——兼评<公司法(修订草案三审稿)>第47条》，载《现代法学》2003年第45卷第6期，第135页。
[2]佘颖：《注册资本五年实缴到位》，载《经济日报》2024年1月1日第003版，第1页。
[3]李建伟：《股东查阅权辅助人制度之立法完善——兼评<公司法（修订草案）>“征求意见稿”条款设计之得失》，载《中国应用法学》2023年第1期，第73页。
[4]郭富青：《我国公司治理权配置的争点辨析与立法选择——以〈公司法〉修改为视角》，载《学术论坛》2023年第1期，第50-51页。
[5]傅穹，王志鹏：《公司控制权滥用规制的法理基础与司法判断》，载《社会科学战线》2011年第5期，第192-195页。
[6]箫 姚：《实际控制人公司法规制的体系性思考》，载《北京理工大学学报》2022年第5期。
[7]李建伟：《公司资本的核心概念疏证》，载《北方法学》2016年第1期，第70-71页。
[8]沈朝晖：《授权股份制的体系构造——兼评2021年〈公司法>(修订草案)相关规定》，载《当代法学》2022年第2期，第102-103页。
[9]朱慈蕴：《有限责任公司全面认缴制该何去何从？-——兼评<公司法(修订草案三审稿)>第47条》，载《现代法学》，2023年第6期，第140-141页。
[10]范世乾：《信义义务的概念》，《湖北大学学报（哲学社会科学版）》，2012年第39卷第 1期，第62页。
[11]郭鹏,余玟：《董事勤勉义务的责任边界及实证研究——基于有限公司视角》，发表于“华商律师”公众号2023年8月14日，https://mp.weixin.qq.com/s/Sm2dp4YYZEOiSvjd4o4bwA。
[12]张 姝，马金仪：《母子公司架构下双重代表诉讼制度的证成与构建》，载《西南政法大学学报》，2021年第6期，第107页。
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