2024年7月1日，《中华人民共和国公司法（2023修订）》（“新《公司法》”）正式施行。新《公司法》对有限责任公司（“有限公司”）和股份有限公司（“股份公司”）在资本制度、组织机构、股权变动等方面进行了实质性修订，相关修订为初创企业选择公司类型以及存量有限公司股份制改造的时点提供了新的可考虑因素和探索可能。本文旨在围绕公司发展各阶段创始人选择公司类型时的主要考量因素，通过分析新《公司法》中股份公司的主要变化和特点，针对早期资金投入较大的、重视科技创新的民营企业，提出初创阶段即选择设立股份公司，或者存量有限公司为调整股本而进行股改的可行性探讨。

一选择公司类型时，创始人主要考虑哪些因素？01

初创阶段

在初创阶段，公司通常只有一人或少数联合创始人股东，且经营规模较小，在选择拟设立的公司类型时，创始人主要关注公司设立及变更登记的简易性、注册资本认缴及实缴的要求、治理结构（股东会、董事会、监事会、管理层）的设置要求及运行成本、对股权管理的难易程度等因素。
该阶段，创始人更看重股东之间的相互信任、认可及沟通效率，公司股东层面往往体现出更强的人合性。
02

持续发展阶段

随着公司的持续发展，研发、生产、市场推广等经营环节对资金需求日渐扩大，在业务拓展和银行融资等方面对公司的注册资本金额存在要求，公司不可避免需进行股权融资，扩大自身注册资本金额，获取融资资金的同时优化公司的股权结构。但企业进行股权融资往往系溢价增资，对注册资本金额的提高作用有限，因而不少企业将目光投向了以公司的滚存利润或资本公积转增注册资本。
该阶段，公司创始人通常已将大量可支配资金投入到公司的日常经营，转增注册资本的税负将带来较大的现金压力。
03

筹划上市阶段

公司筹划新三板挂牌或于中国境内申报IPO等资本运作规划前，由于申请主体须为股份公司，因此公司通常采取以净资产折股的方式将公司由有限公司改制为股份公司（“股改”）。股改阶段，企业还需要关注以下问题：
1.由于A股IPO对企业的注册资本金额有最低要求，企业需要结合其融资计划，考虑是否在股改时同时转增股本；
2.即便在股改时不进行转增股本，仍涉及将盈余公积、未分配利润转入资本公积，该部分资本公积是否需要纳入计税基础计算在实务中一直存在争议，实操中多数税务部门未进行征缴，但也存在少数征税的案例；
3.股改通常需聘请财务顾问、律师事务所、审计机构和资产评估机构等中介机构，开展审计、评估、国资审批（如涉及）、制定净资产折股方案、制定或修改完善公司的治理及内控制度、召开股份公司创立大会、办理工商变更登记等工作，程序繁琐且所花费成本不低；
4.《中华人民共和国公司法（2018修订）》（“旧《公司法》”）规定，股份公司自设立之日起一年内，发起人（即股份公司设立时持有公司股份的全体股东）不得转让其所持有公司的股份。基于该股份转让的限制性规定，公司通常需在股改前梳理并完成相关股权变动事项，例如还原股权代持、授予预留的激励股权、老股东基于自身资金需求或投资安排进行部分减持或退出等，避免在股改后发现遗漏的股权变动事项从而影响公司后续的IPO进程。
由于股改需要考虑上述因素，除非存在IPO计划等特殊考虑，否则企业通常不会早早选择进行股改。结合新《公司法》对股份公司的修订要点，企业于初创阶段即选择设立股份公司，或存量有限公司出于调整股本的目的进行股改，或将成为创始人的一个新选项，具体详见下文分析。

二新《公司法》修订要点——股份公司的主要变化和特点
01

公司的设立程序

关于公司的设立程序：股份公司的设立有两种方式，分别为发起设立和募集设立[1]，实践中采用发起设立的方式居多。旧《公司法》规定，发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会，发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告，创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席方可举行，审议事项须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过，董事会于创立大会结束后三十日内向公司登记机关申请设立登记。新《公司法》放开了发起设立股份公司前置程序的硬性要求，规定通过发起设立方式设立股份公司的，其成立大会（即旧《公司法》表述的“创立大会”）的召开和表决程序由公司章程或者发起人协议规定，大大降低了发起设立股份公司的时间成本和程序要求。

02

公司的资本制度

限缩了实缴出资期限：有限公司股东应自公司成立之日起5年内完成出资；股份公司股东应在公司设立前完成出资。

新增授权资本制度（仅适用于股份公司）：允许公司章程或股东会授权董事会发行股份，提高了股份公司增资扩股的效率和灵活性。

新增类别股制度（仅适用于股份公司）：可以发行优先股和劣后股，特殊表决权股和转让受限股，增加了股份公司人合性和资合性平衡的方式。

新增无面额股制度（仅适用于股份公司）：可以选择采用无面额股，实现股份公司注册资本和股份数的不完全脱钩，突破了最低1元1股的限制，为企业纾困提供便利。

03

公司的组织机构

关于股东会：旧《公司法》规定股份公司至少有2名股东。新《公司法》实施后，放开允许一人设立股份公司，有限公司和股份公司均可为一人公司而不设股东会。

关于董事会：旧《公司法》规定有限公司董事会成员为3-13人，股份公司董事会成员为5-19人，股东人数较少或者规模较小的有限公司，可以设一名执行董事，不设董事会。新《公司法》实施后，统一了有限公司和股份公司的董事会成员人数要求，均为3人以上，无最高人数限制，且规模较小或者股东人数较少的有限公司或股份公司均可以仅设一名董事。

关于监事会：旧《公司法》规定规模较小或者股东人数较少的有限公司，可以仅设1-2名监事，但股份公司必须设置成员不少于3名的监事会。新《公司法》实施后，有限公司和股份公司的监事会设置要求如下：（1）规模较小或者股东人数较少的有限公司或股份公司均可以仅设一名监事，此外，如有限公司全体股东一致同意，可以不设监事；（2）有限公司或股份公司均可以选择由审计委员会行使监事会职权，从而不设监事。

04

公司的股权变动

关于股权转让限制：旧《公司法》规定股份公司自设立之日起一年内，发起人不得转让其所持有公司的股份，新《公司法》删除了该项限制性规定。

关于优先购买权：旧《公司法》规定有限公司股东对外转让股权，应当经其他股东过半数同意，且其他股东享有优先购买权；股份公司股东有权自由对外转让股份，其他股东不享有优先购买权。新《公司法》实施后，删除了有限公司需获得其他股东过半数同意的前置性条件，且股份公司可以通过公司章程规定股东享有优先购买权。

关于优先认购权：旧《公司法》规定公司增资扩股时，有限公司的现有股东享有优先认购权，但股份公司的现有股东不享有优先认购权。新《公司法》实施后，允许股份公司通过公司章程规定或者股东会决议的方式赋予股东优先认购权。

关于股权转让涉及的出资责任：新《公司法》新增规定有限公司股东转让未实缴完毕的股权，由受让方承担实缴出资义务，如受让方未按期出资，则转让方对受让方未按期缴纳的出资承担补充责任；由于股份公司在设立前/增资时即应完成出资，故股份公司不涉及前述问题。

05

公司的股东权利保护

关于定向减资：如涉及公司与股东之间签署对赌协议，且股东据此要求公司履行股权回购责任的，则公司应当先履行定向减资程序方可向股东支付回购价款。旧《公司法》未对定向减资的决策程序作出明确规定，新《公司法》实施后，规定如公司拟进行定向减资，有限公司应当获得全体股东的一致同意，股份公司应当在公司章程中予以明确规定并按章程规定的决策程序执行（但至少应经代表三分之二以上表决权的股东通过）。

关于异议股东的回购请求权：旧《公司法》仅规定了有限公司异议股东的股权回购请求权，股份公司未予规定。新《公司法》实施后，新增规定了股份公司异议股东的股权回购请求权（公开发行股份的公司除外），可以请求回购的情形包括：（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件；（2）公司转让主要财产；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。

三

尽早选择股份公司作为

企业存续形式的可行性探讨

综上所述，新《公司法》实施后，创始人原本顾虑的股份公司设立程序较复杂、人合性不足、治理结构的设置要求及运行成本较高、发起人转让股份限制等问题得以完善，同时还新增了部分仅适用于股份公司的创新制度，股份公司运行机制的质量和效率均得到了丰富和提高。笔者认为，对于早期资金投入较大的、重视科技创新的民营企业而言，于初创阶段即选择设立股份公司，或者存量有限公司为调整股本而进行股改存在一定的可行性，理由如下：01
新《公司法》放开允许一人设立股份公司，早期无合作伙伴的创始人可以选择先自行创办企业。02
股份公司的组织机构设置要求及三会运行成本大大降低，如企业规模较小或股东人数较少，可以选择仅设一名董事，不设董事会，仅设一名监事，不设监事会。03
新《公司法》放开允许股份公司通过《公司章程》规定股东对外转让股份时的限制性条件，例如需获得其他股东的同意或其他股东享有优先购买权，同时允许股份公司通过公司章程规定或者股东会决议的方式赋予股东优先认购权，弥补了股份公司人合性不足的问题。04
鉴于新《公司法》限缩了实缴出资的期限，为减缓创始人的出资压力并合理筹划税负，可以选择设立股份公司，设置较小且合适的股本总额，待公司进行股权融资并引入外部投资人后，经公司股东会审议通过，可以股份溢价发行收入所形成的资本公积转增股本，公司股本扩大的同时，创始人不但可以无偿获得相应部分股份，且无需缴纳个人所得税。[2]在股权激励方面，创始人亦可选择先增发小部分激励股权，预留于员工持股平台上，后续通过前述资本公积转增股本的方式扩增激励份额。05
新《公司法》不但删除了发起人自股份公司设立之日起一年内不得转让公司股份的限制性规定，还新增了仅适用于股份公司的授权资本制度、类别股制度、无面额股制度，大大增加了股份公司股本设置及变动的灵活性。06
当触发公司与股东约定的回购权，且投资方股东要求公司履行回购责任时，如公司为股份公司，可以事前在《公司章程》中规定相关定向减资的决策程序，可以无需获得全体股东一致同意，相较于有限公司而言更有利于有序减资。07
如公司初始即设立为股份公司，则无需历经股改的繁琐程序，节约费用，避免潜在的税务风险，一步到位。
注：

[1]发起设立：指由发起人认购设立公司时应发行的全部股份而设立公司。

募集设立：指由发起人认购设立公司时应发行股份的一部分，其余股份向特定对象募集或者向社会公开募集而设立公司。

[2]根据《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发〔1997〕第198号）规定，“股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税”；根据《国家税务总局关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》（国税函〔1998〕289号）第二条规定，国税发〔1997〕第198号中所表述的“资本公积金”是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。关于有限公司能否适用上述规定在实务中存在不同做法，主流观点认为不适用。