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前 言自2018年至今，上市公司开始出现易主的热潮，而上市公司的易主在某些情况下会引发上市公司控制权争夺。在上市公司控制权争夺过程中，意图获得控制权的一方通常会采用提议召开临时股东大会或者在年度股东大会、最近一次临时股东大会召开前10日提交临时提案的方式，将“选举己方董事、监事及罢免对方董事、监事”的议案交予股东大会审议,试图获得更多董事会、监事会席位。由于提议召开临时股东大会对股东持股比例的要求较高（需持有公司10%以上股份），且临时股东大会召开时间具有极大的不确定性，因此意图获得控制权的一方为提高效率，常择机将临时提案交予年度股东大会或者最近一次临时股东大会审议，而已经占有多数董事会、监事会席位的一方势必会利用职权阻挠股东将临时提案交予股东大会审议。通常我们称已经占有多数董事会、监事会席位的一方为守方，试图通过将临时提案交予股东大会审议，获得更多董事会、监事会席位的一方为攻方。笔者将在本文详细分析过往案例，总结上市公司控制权争夺战中攻守双方如何在临时提案这一战场进行博弈。2
上市公司股东行使临时提案权的法律依据及相关要求（一）上市公司股东行使临时提案权的法律依据《公司法》第一百零二条第二款规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。”（二）上市公司股东行使临时提案权的要求根据《公司法》第一百零二条第二款、《上市公司股东大会规则》第十三条[i]、第十四条[ii]可知。上市公司股东行使临时提案权需符合以下条件：1.提案的时间符合法律规定，即股东大会召开10日前;2.提案主体符合持股比例等主体资格要求，即持有公司3%以上的股份;3.提案属于股东大会职权范围；4.提案有明确议题或具体决议事项；5.提案内容符合法律、行政法规、公司章程。3
上市公司控制权争夺之守方视角下股东临时提案权实务研究根据《上市公司股东大会规则》相关规定，股东大会召开前10日，3%以上股东可以向股东大会召集人提交临时提案交予股东大会审议。通常情况下，股东大会的召集人为董事会，除董事会以外，在特定条件下，监事会和股东也有权召集股东大会，受篇幅所限，本文仅对董事会作为股东大会召集人的案例进行探讨。笔者将在本部分详细阐述守方（董事会）为阻止攻方股东将临时提案交予股东大会审议通常使用的手段，并逐一分析合法性。（一）守方通过公司章程直接限制股东的临时提案权实践中，上市公司控股股东为维护自己的控制权，通常会在公司章程中嵌入反收购条款，目的在于增加收购方收购上市公司的成本，为收购设置障碍。公司章程中较为常见的反收购条款系限制股东行使临时提案权，由此引发实践中的争议焦点是守方通过公司章程对提案股东的持股比例、持股时间加以限制是否合法的问题。1.通过增加持股时间对股东行使临时提案权加以限制实务中，上市公司章程限制股东行使临时提案权的方式之一系对持有公司3%以上的股东加以持股时间的限制。案例链接：在海利生物案[iii]中，公司在上市后召开股东大会通过了公司章程的议案，章程第八十二条规定，董事会、连续90天以上单独或合并持有公司3%以上股份的股东有权向董事会提出非独立董事候选人的提名，董事会经征求被提名人意见并对其任职资格进行审查后，向股东大会提出提案。之后，某股东认为公司章程限制了股东基本权利，遂向人民法院发起诉讼，请求人民法院判令前述股东大会决议中有关《公司章程》限制股东临时提案权的内容无效。法院经审理后认为，海利生物在公司章程中设定“连续90天以上”的条件，违反了《公司法》的规定，限制了部分股东就非独立董事候选人提出临时提案的权利，前述股东大会决议决议应认定为无效，并最终判令支持了该股东的诉讼请求。案例分析：《公司法》第一百零二条第二款规定，单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案。由此可知，现行《公司法》仅规定股东行使临时提案权的持股比例，并未对提案股东的持股时间予以规定，且《公司法》也未赋予公司章程可以对其另行约定的权利。此外，《公司法》第一百二十六条明确了股份有限公司同股同权的原则，即股东可以根据其持有公司的股权比例平等的享有股东权利。而在海利生物案中，公司章程对股东提出议案增加了持股时间的要求，以持股时间的长短对股东权利加以区别，明显违反了《公司法》同股同权的原则。对于提案股东行使临时提案权加以持股时间限制的章程条款，通过前述章程条款的股东大会决议存在被人民法院判令无效的风险，决议内容被判令无效后，相关公司章程条款亦自始不发生法律效力。2.通过提高持股比例对股东行使临时提案权加以限制除增加持股时间以外，已经获得上市公司控制权的一方还会通过在公司章程中对股东行使临时提案权提高持股比例的方式，对其加以限制。案例链接：2015年，大众共用修改公司章程，章程第十五条约定为，“公司召开股东大会年会，持有公司有表决权的股份总数5%以上(含5%) 的股东，有权以书面形式向公司提出新的提案”。2020年，大众共用在修改公司章程时，将公司章程第七十条修订为，“公司召开股东大会会议，公司有表决权的股份总数3%以上(含3%)的股东，有权以书面形式向公司提出新的提案”案例分析：笔者尚未检索到通过公司章程提高持股比例，对股东行使临时提案权加以限制的相关司法判例，但实务中大部分上市公司在公司章程中提高对提案股东持股比例的要求后，最终都选择对前述条款进行修改，与《公司法》相关规定保持一致。[1] 如伊利股份（600887）曾拟修改公司章程第五十三条为“关于更换及提名董事会、监事会成员以及修改公司章程的提案，须连续两年以上单独或合计持有公司15%以上股份的股东才有权提出提案。”，该举遭到交易所的问询，要求说明该修改是否不当提高了股东行使提案权的法定资格标准，最终伊利股份公司章程中删除了相关内容。另外，从《中华人民共和国公司法》修订草案三审稿（以下简称《公司法三审稿》中看到，在本次公司法修订过程中，已对股东临时提案权制度进行了规范，《公司法三审稿》中将股份公司股东行使提案权的持股比例限制修改为“单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”，降低了股东行使权利的门槛，更明确规定“选举、解任董事、监事以及修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式不得以临时提案提出。”进一步保障了中小股东的提案权，也进一步优化了公司治理。（二）守方以攻方提案权受限为由拒绝将临时提案提交股东大会审议根据《上市公司收购管理办法》第六十条规定[iv]可知，对于存在未履行报告、公告义务或者存在不得收购上市公司情形的股东，公司董事会应当拒绝接受其提交的提案或者临时议案。在上市公司控制权争夺战中，如若攻方股东存在《上市公司收购管理办法》第六十条的情形，守方（董事会）通常会直接以其提案权受限为由拒绝将其提交的临时提案交予股东大会审议。案例链接:在东方银星案[v]中，股东豫商集团在公司2015年第二次临时股东大会召开前10日向董事会提交临时议案，董事会以豫商集团违规增持、违规信息披露被上海监管局予以行政处罚，存在不得收购上市公司的情形为由，依据《上市公司收购管理办法》第六十条拒绝将股东豫商集团提交的临时议案交予公司2015年第二次临时股东大会审议。在东方银星2015年第二次临时股东大会召开后，股东豫商集团以其提交的临时议案未被提交至股东大会审议为由，向人民法院提起诉讼，请求人民法院撤销东方银星2015年第二次临时股东大会决议，河南省商丘市睢阳区人民法院经审理后认为，董事会依据《上市公司收购管理办法》第六十条拒绝接受股东豫商集团的提案并无不当，最终驳回了豫商集团全部诉讼请求。案例分析：从东方银星案可以看出，当股东存在《上市公司收购管理办法》第六十条规定的情形，董事会有权且有义务拒绝将该股东提出的临时提案交予股东大会审议。因此，在上市公司控制权战争夺中，对于守方而言，在面对攻方股东的临时提案时通常会尽可能核查攻方股东是否存在《上市公司收购管理办法》第六十条中的情形，如若存在则直接以此为由拒绝接受其提出的临时议案。（三）守方以临时提案提出时间不符合法律规定为由拒绝将临时提案提交股东大会审议。在上市公司控制权争夺战中，董事会（守方）时常以股东提交临时提案时间不符合法律规定为由拒绝将临时提案提交股东大会审议。根据《公司法》第一百零二条规定可知，公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会。即，临时提案提出的时间与股东大会会议召开日之间不得少于10个自然日。如若股东提出临时提案的时间与股东大会召开时间少于10个自然日，董事会有权利且有义务拒绝将临时提案提交股东大会审议。但对于该期间的计算实务中存在不同的计算方法，一种为“算头不算尾”，即计算期间自临时提案提出当天起算至股东大会召开前一日。另一种为“掐头去尾”，即计算期间自临时提案提出次日至股东大会召开前一日。案例链接（“算头不算尾”）：在文化长城2022年第二次临时股东大会召开前，曾有股东向文化长城董事会提交临时提案，文化长城董事会认为，股东提出临时提案的时间为2022年3月9日，距离股东大会召开日2022年3月18日不足10日，不符合《公司法》、《公司章程》相关规定，股东提交临时提案最晚时间应为2022年3月8日（自2022年3月8日计算至2022年3月17日，即自临时提案提出当天起算至股东大会召开前一日，刚好10日）。文化长城董事会计算10日的期间系自临时提案提出当天起算至股东大会召开前一日，以此种计算方法前述股东提交临时提案的时间不足10日。案例链接（“掐头去尾”）：在安妮股份2019年第三次临时股东大会召开前[vi]，股东雷建曾向安妮股份董事会提交临时提案，安妮股份董事会认为，股东雷建提出临时提案的时间为2019年8月26日，距离股东大会召开日9月5日已经不足十天，不符合《公司法》《上市公司股东大会规则》以及《公司章程》等关于股东提交临时提案的时限规定。安妮股份董事会计算10日期间系自临时提案提出次日（“掐头”）至股东大会召开前一日（即，自2019年8月27日计算至2019年9月4日，共9日），以这种计算方法，股东雷建的提交的临时提案未能在股东大会召开10日前提出，无法交予股东大会审议。案例分析：目前，对于临时提案“10日前”的计算期间司法实务尚未统一计算方法，笔者认为，上述两种计算方法目前皆可适用，守方股东可以在上述两种计算方法中选择任一一种对攻方股东提交临时提案的时间进行核查。而对于攻方而言，为避免守方以临时提案的提交时间不符合法律规定为由拒绝将临时提案交予股东大会审议，尽量不要“踩点”提交临时议案，建议按照“掐头去尾”这种更严格的计算方法提交议案。（四）守方以提案资料不完备为由拒绝将临时提案交予股东大会审议在上市公司控制权争夺战中，董事会（守方）时常以攻方提交的临时提案材料不符合要求为理由拒绝将临时提案交予股东大会审议。案例链接：在创新医疗案[vii]中，股东富浙资本、从菊林、汇悦财富曾向公司董事会提交临时议案交予公司2020年第一次临时股东大会审议。然而，公司董事会直接作出决议，以提案资料中未提交授权委托书、表明股东身份的有效证件等文件为由，不同意将提案提交股东大会审议。公司2020年第一次临时股东大会召开后，前述提案股东向人民法院提起诉讼，请求人民法院撤销案涉董事会决议以及公司2020年第一次临时股东大会决议，案件经两级人民法院审理后，最终人民法院支持了提案股东的诉讼请求，撤销了案涉董事会决议以及创新医疗2020年第一次临时股东大会决议。案例分析：上海证券交易所曾于2017年颁布《上市公司信息披露监管问答（第二期）》（现已失效），其中第5.4条规定，如果董事会认为股东资格相关形式要件不齐备或议案相关资料不完整，应当一次性向股东提出补充提交要求，不应无故拖延甚至拒不将其列入股东大会议案。在创新医疗案中，守方（董事会）在收到攻方股东提交的临时议案后，认为攻方股东提交的临时议案缺少授权委托书等文件，但其并未要求攻方股东一次性予以补正，而是直接拒不将其列入股东大会议案，最终已决的股东大会决议被人民法院判令撤销。有鉴于此，笔者建议，就守方而言，对于攻方提交的临时材料相关形式要件不完备或议案资料不完整的情况，应当一次性要求其补正，径直拒绝将议案交予股东大会审议存在已决股东大会决议被撤销的风险。（五）守方以临时提案内容不符合法律、行政法规、公司章程为由拒绝将临时提案交予股东大会审议在上市公司控制权争夺战中，守方（董事会）时常以攻方股东提交的临时提案内容不符合法律、行政法规、公司章程为由拒绝将临时提案交予股东大会审议。目前司法实践普遍认为，守方（董事会）有权对股东提交的临时提案内容是否属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项，是否符合法律、行政法规和公司章程进行核查。对于提案内容是否属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项，这两个要求显然属于形式审查的标准，相对清晰明确，一般少有争议，董事会以此为由拒绝股东临时提案的情形也相对少见。然而对于提案内容是否符合法律、行政法规和公司章程，这是上市公司董事会拒绝股东临时提案的常见理由，也是容易产生争议的理由。通过考察过往一系列证券监管案例，可知董事会对于股东临时提案是否符合法律、行政法规、公司章程应仅限于形式审查，不做实质审查。但对于形式审查与实质审查的边界一直是司法实践中的争议焦点。案例链接：在皖通科技案[viii]中，股东西藏景源在公司2021年第二次临时股东大会前10日向董事会提交临时议案，董事会以西藏景源所提交的罢免董事议案中的罢免理由不充分为由拒绝将临时提案交予2021年第二次临时股东大会审议。对此，安徽证监局对上市公司下发了关注函，要求皖通科技董事会说明是否对股东的临时提案进行实质审查，并在关注函中强调董事会不得以设置实质性审查为由拒绝股东提案权的行使。案例分析：从皖通科技案中可以看出，目前监管部门要求公司董事会不得对股东提交的临时提案内容是否符合法律、行政法规、公司章程进行实质审查，换言之，董事会对于股东提交的议案是否符合法律、行政法规、公司章程仅做形式审查即可。但现行法律法规并未就形式审查和实质审查的边界进行明文规定，且由于诸多上市公司股东的临时提案被拒绝后，出于效率考虑，大部分会选择提议召开临时股东大会，尽快将议案提交股东大会审议，所以此类事件引发决议效力之诉交于司法机关审判的案例较少，司法实践未对董事会的审查权限作出较为统一的判断。笔者认为，对提案内容是否符合法律、行政法规、公司章程的形式审查是指审查提案内容是否可能存在因明显违反法律、行政法规和公司章程而被人民法院判令无效或者可撤销的情形，而不应对提案的商业合理性进行审查。4
上市公司控制权争夺之攻方视角下股东临时提案权实务研究（一）向证券监管部门进行举报1.就董事会拒绝将临时提案交予股东大会向证券监管部门进行举报实务中，对于守方（董事会）不同意将临时提案交予股东大会审议的情形，通常情况下，攻方股东会以守方（董事会）侵害攻方股东临时提案权为由，向证券监管部门进行举报，证券监管部门接到举报后会对守方（董事会）下发关注函，要求守方（董事会）予以解释说明。案例链接：在皖通科技案中，股东西藏景源曾于公司2021年第二次临时股东大会召开前10日向公司董事会提交改选董事的临时议案，董事会认为西藏景源提出罢免董事理由不充分，其在短期之内提出罢免原董事、选举新董事的议案不利于公司经营稳定且必要性不足，董事会认为西藏景源系滥用股东权利，不同意将临时提案交予公司2021年第二次临时股东大会审议。之后，安徽监管局、深圳证券交易所均就此事下发关注函。但皖通科技董事会仍坚持股东西藏景源提交的临时提案不符合《公司法》、《公司章程》，拒绝将其提交股东大会审议。案例分析：在皖通科技案中，证监局及证券交易所多次对董事会拒绝将股东西藏景源提交的改选董事议案提交2021年第二次临时股东大会下发关注函，对其进行施压，但并未改变董事会的做法。在上市公司股东临时提案纠纷中，攻方仅就守方（董事会）未将临时提案交予股东大会审议向证券监管部门举报，证券监管部门一般会就此下发关注函，但守方（董事会）在对证券监管部门的关注函进行回复并充分解释说明后，一般仍不会将临时提案交予股东大会审议，证券监管部门受职权范围所限也无法对其予以监管措施或者行政处罚。2.就董事会未及时披露临时提案事宜向监管部门进行举报根据《公司法》等相关规定，上市公司董事会在收到股东临时提案两日内负有信息披露的义务。在上市公司控制权争夺中，当攻方股东向守方（董事会）提交临时议案时，守方（董事会）可能隐瞒股东提交临时提案的事实，不披露或者不及时披露临时提案，此时，攻方通常会以守方（董事会）违反信息披露义务为由向证券监管部门进行举报。案例链接：创新医疗[ix]于2020年11月10日披露《关于召开2020年第一次临时股东大会的通知》，拟在2020年11月25日召开临时股东大会。公司邮箱于2020年11月12日收到股东富浙资本发来的《关于提请增加创新医疗管理股份有限公司2020年第一次临时股东大会临时提案的函》。2020年11月13日，富浙资本将上述临时提案的书面纸质材料送至《通知》中所写的股东大会召集人公司董事会办公室联系地址。但公司迟至2020年11月18日才对上述临时提案进行披露，并披露收到上述提案书面材料的时间为2020年11月16日。鉴于公司存在未及时披露临时提案的情形，中国证券监督管理委员会浙江证监局向创新医疗及董秘下发了《关于对创新医疗管理股份有限公司及陈海军采取出具警示函措施的决定》。案例分析：根据《公司法》第一百零二条、《上市公司股东大会规则》第十四条规定，上市公司董事会收到股东提交的临时提案两日内，无论是否同意将议案提交股东大会审议，均需予以公告。从创新医疗及其他相关案例可以得知，董事会作为股东临时提案的信息披露义务人，如若其未履行或未及时履行信息披露义务，证券监管部门可能会对上市公司及相关责任人予以监督管理措施，并记入证券期货市场诚信档案。因此，在上市公司控制权争夺中，从攻方的角度而言，如若董事会未及时披露攻方股东提交的临时议案，攻方股东可以采取举报的措施，引发证券监管部门的关注，逼迫守方（董事会）尽快予以披露。（二）发起决议效力确认之诉在上市公司控制权争夺战中，当守方（董事会）决议拒绝将临时提案提交股东大会且股东大会如期召开后，攻方股东为维护自己的权益通常会向人民法院发起公司决议撤销之诉，请求人民法院撤销案涉董事会决议和股东大会决议。案例链接：在创新医疗案[x]中，董事会在收到股东临时提案后发布《第五届董事会2020年第三次临时会议决议公告》，公告称股东提交提案的时间以及文件不符合《公司法》、《上市公司股东大会规则》的相关规定，董事会经审议后不同意将股东的临时提案提交公司2020年第一次临时股东大会审议。随后，当地证监局、证券交易所均就此事下发了问询函/关注函，但董事会仍执意拒绝将临时提案提交临时股东大会审议。在2020年第一次临时股东大会召开后，上述提案股东向人民法院发起公司决议效力之诉，请求人民法院撤销第五届董事会2020年第三次临时会议决议以及创新医疗2020年第一次临时股东大会决议。该案件经过两级人民法院审理后，判令支持提案股东的诉讼请求，撤销了案涉董事会决议和股东大会决议。案例链接：在群兴玩具案[xi]中，股东郑凯松曾于公司2020年第二次临时股东大会召开前向群兴玩具董事会提交选举董事、监事的临时提案，董事会审查后作出董事会决议，拒绝将临时提案交予前述股东大会审议。公司2020年第二次临时股东大会召开后，股东郑凯松向人民法院发起诉讼，请求人民法院撤销案涉董事会决议以及已决股东大会决议。人民法院经审理后，仅判令支持提案股东撤销案涉董事会决议的诉讼请求，并未支持提案股东撤销已决股东大会决议的诉讼请求。案例分析：在创新医疗、群兴玩具案中，未予提交股东大会审议的临时提案与已决股东大会的议案均为选举董事、监事，且人民法院均认为董事会拒绝将股东提交的临时提案交予股东大会审议的行为明显不当，撤销了案涉董事会决议。但不同的是，在创新医疗案中，人民法院还同时撤销了已决股东大会决议，而在群兴玩具案中，人民法院仅撤销董事会决议，并未撤销已决股东大会决议。在上述两个案件中，人民法院对于是否撤销已决股东大会决议存在不同观点。创新医疗案人民法院认为，临时提案涉及董事、监事的选任，已决的股东大会决议也涉及董事、监事的选任，临时提案与已决股东大会决议是针对同一事项提出的不同议案，两者存在互斥关系，已决股东大会决议与被拒绝列入的临时提案密切相关，因此，临时提案未被交予股东大会审议对股东大会的通知、提案和议程的确定以及投票、计票等表决方式均产生影响，应予撤销。而在群兴玩具案中，人民法院并未考虑临时提案与已决股东大会决议的关系，其认为已决股东大会决议召集程序、表决方式并未违反法律、行政法规或者公司章程，决议内容也未违反公司章程，不应当予以撤销。笔者更加倾向认可创新医疗案法院的观点，因此，从攻方的角度而言，如若未被提交股东大会审议的临时提案与已决股东大会的议案内容存在互斥的情况，攻方股东应当积极通过发起公司决议效力确认之诉进行维权，并在诉讼中申请行为保全，请求人民法院暂缓执行已决的股东大会决议，以此向守方施压，以便之后可以顺利通过再次提交临时提案或者提议召开临时股东大会的方式将议案交予股东大会审议。5
结 语在上市公司控制权争夺下的临时提案纠纷中，对于守方而言，现行法律赋予了守方（董事会）对临时提案的审查权，守方在符合法律规定的范围内有权且有义务对股东提交的临时提案予以审查，审查内容包括提案时间、提案资格、提案内容等，但对提案内容的审查，仅限于审查“提案内容是否可能存在因明显违反法律、行政法规和公司章程而被人民法院判令无效或者可撤销的情形”，而不应对提案的商业合理性进行审查，即只能进行形式审查，而不能进行实质审查。对于攻方股东而言，除在法律规定时间内提交临时提案以外，还需尽量规范行文以符合守方（董事会）形式审查要求，当面对守方（董事会）恶意进行实质审查并拒绝将临时提案交予股东大会审议时，建议依法向相关证券监管部门进行举报，引发监管部门关注，对守方（董事会）进行施压。如若最终临时提案仍未能交予股东大会审议，攻方股东可选择在已决股东大会召开后60日内，请求人民法院撤销已决的股东大会决议，并在诉讼中申请行为保全，以此向守方（董事会）施压，与此同时准备在下一次股东大会召开前10日提交临时提案或者提议召开临时股东大会。参考文献：
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