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九民会议纪要的规定

2019 年最高人民法院颁布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“九民会议纪要”)。在纪要的“公司人格否认” 这个章节，以小标题“资本显著不足” 提出了这个原则，统一了对这个前沿疑难争议问题的裁判思路。纪要有关内容包括三个部分:

(1)定义。“资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。”

(2)主观恶意的要件。“股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。”

(3)提醒谨慎适用该原则。“由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取‘以小博大’的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。”

之前在学理研究上虽然也有讨论过债权人保护与公司资本显著不足的关系，但是，它成为一个原则是在九民会议纪要颁布后。这是一个突破和创新，同时更像是一次摸索，因为该规定有一些不成熟的地方。

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资本显著不足原则与我国公司资本制度改革存在冲突

公司资本制度是公司法改革进程中最为突出几个议题之一，几次公司法大修都涉及公司资本制度。回顾改革历程不难发现，我国公司法界和立法者，一直在努力打破公司注册资本神话、资本神话，以资产信用取代资本信用。改革公司资本制度的同时，也重视保护债权人利益，两者一直是保持一个良性的互动关系，一边放松管制，一边加强保护。

在2005 年，新公司法降低了公司最低注册资本、允许分期缴纳出资。作为补偿机制，公司法还建立了“公司人格否认制度”，公司法第 20 条规定了股东禁止行为，如果违反禁止义务逃避债务，严重损害公司债权人利益的，股东应对公司债务承担连带责任。对债权人而言，应该意识到开办公司的门槛在降低中，注册资本未必被全部缴足，不能单纯依赖注册资本这个信息来评估债权安全度。

2013 年进行的公司法改革更具有颠覆性，注册资本实缴制被废除，代之以认缴制,取消了对大部分公司的最低注册资本要求(另有规定除外)，实收资本不再作为公司登记事项，取消法定验资报告制度。对债权人而言，法律环境发生了天翻地覆的变化，当一元钱就可以开办公司，没有会计师验资，查不到公司的注册资本实际缴纳情况，那么债权人必须正确认识公司信用、偿债能力与公司的注册资本甚至资本都并不直接相关，必须增加风险意识，在交易时多了解对手的信用情况而不是资本情况，提高自我的风险管理能力和风险承受能力，做一个“合格的债权人”。

这是一个循序渐进的过程，一方面鼓励投资，一方面逐步提高债权人的风险意识和能力，同时适当地提供新机制“阻击” 股东滥用公司法人独立和股东有限责任来逃避债务。实践证明，法律环境的巨大变化，并没有造成灾难性的社会后果，从 2005 - 2019 年投资增加、经济持续向好。

从资本信用到资产信用的转变，是整个公司立法、司法和理论的战略性调整。司法解释为解释法律而生。2019 年提出的“资本显著不足原则”，从名称上就可以看出与资本有关系，其逻辑重心似乎回到了资本，与十几年来打破资本神话的持续努力背道而驰。

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资本显著不足原则的法理瑕疵

公司法第20 条中的关键词是“滥用”。股东对公司保持控制，集体决策公司的重大事务，这是股东的基本权利，但是，不能滥用自己对公司的控制逃避债务。 股东禁止行为有很多形态，即使不懂法但具备商业常识都可以看到这些行为与滥用的直接关系。但是，资本显著不足，与滥用这个词的关系实在是太远，远到要找到两者之间的联系是非常困难的。

1.要做两个高难度的商业判断

如何让法官判断公司经营所隐含的风险? 如何让债权人举证? 公司经营的风险，有政治法律风险、国际经济和国内经济环境风险、行业升级迭代风险、企业本身科技创新风险、经营模式风险、合作伙伴的信用风险等。有经验的企业家和新手对风险的判断不一样，失败的企业家和成功的企业家对风险的判断不一样。让法官判断公司经营所隐含的风险，几乎是一个不可能完成的任务。对于债权人而言，也是一样。

第二个高难度的商业判断是，股东实际投入公司的资本数额与风险相比明显不匹配。投资人虽然时刻要关注经营状况，风险大、经营不好时反而必须设法融资。况且很多公司是董事中心主义，经营决策、融资决策并不是投资人做出的，由董事和经理决定或者提出方案。将不匹配的责任归于股东，过于简单化。

经营是一个动态过程，风险也是时有时无、时大时小，债务发生也是动态的。在动态过程中匹配，是一个高难度动作。股东投入资本，是有规律的，事先约定期限的，无法预测风险并设法匹配。

有不匹配的，就有能匹配的，难道要把可类比的公司的资本情况全部调查出来，作为比较依据? 论证不匹配，足以写一篇博士论文还未必能通过导师评议。总之，这也是一个不可能完成的任务。

注册资本一元钱的新公司，要从事太空火箭开发，去向任何一个商人借款，都不会得逞。“力所不及的经营”，如果非常之显著，债权人还与公司交易，那么极有可能是想与公司一起“以小博大”，自担风险而又在失败后反悔，还真就不需要保护这样的债权人。“力所不及的经营”，如果不那么显著，也不是法律保护的对象。

把“力所不及的经营” 与“以小博大” 的正常经营方式相区分, 对于大部分没有从商开公司的法官而言，根本做不到；对经济学院的教授和著名企业家而言，都是高难度的工作，借助外部专家意见作为判断辅助工具也难保可靠性。更何况，这两个商业判断都是典型的事后判断，特别容易掉入“马后炮” 的聪明陷阱。

2.债权人要证明、法官要能看出来股东存在主观恶意

这也是一个几乎不可能被完成的任务。

投资人有从事公司经营的诚意，但是没有实力或者只是胆子太大，如何能证明和指控投资人有恶意? 债权人难道不知道投资有风险? 只要债权人不轻举妄动，股东再怎么恶意地想转嫁投资风险，也无法做到。

如果主观恶意非常明显，那么可以认为发生了质变，与其说是接近“ 资本显著不足”，倒不如说是更加接近“商业欺诈” 或者刑事诈骗。由公安检察机关用其他法律手段来保护这样的债权人和惩治这样的股东，或许更加合适。

大法官也意识到运用这个原则很难，容易偏离正轨，于是提醒自己人要谨慎适用：判断标准有很大的模糊性；在适用时要十分谨慎。十分谨慎一词，是第一次在司法解释中出现。

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标签化和恰当的法律用语

股东有限责任是公司的核心特征，不能被动摇。公司法改革一直是放松对公司资本的管制，鼓励投资，是国家的大政方针。但资本显著不足原则这个司法解释却是从资本方面加大对股东的追责力度，容易令社会产生误解。用词不当可能加深误解。

虽然承认“以小博大” 是正常经营，但是这个用词很难说是褒义词、中性词。加之认为其中或有隐藏一个恶意转嫁债务的不良企业家，贬义表现得较为明显。

禁止滥用股东有限责任保护、滥用、禁止滥用、公司徒有其表、公司被当作工具，这些表达方式与我们的语言习惯和思维模式相符，比较容易被社会接受。“资本显著不足” 这个小标签，与“滥用” 这个大标签，距离太远，相似度非常低，以讹传讹，反而可能产生不好的社会影响，未必能实现保护债权人的初心目标。

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